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不能犯与未遂犯

  

  按照米特迈尔和贝尔纳的思路往下走,就必然得出事实的欠缺的概念。例如,在客体不能犯的情况下,根本不存在被杀的对象—人,这是客体的欠缺。此外,在主体不能犯的情况下,根本不存在具有特定身份的主体,这是主体的欠缺。这种观点甚至得出手段不能犯,将那种根本不可能达致既遂的手段称为手段的欠缺。对于事实的欠缺的观点,李斯特也是赞同的,但认为它不属于不能犯未遂。[5]换言之,事实的欠缺也就是构成要件的欠缺,因而不具有可罚性。


  

  从费尔巴哈开始一脉相承的客观危险说均以绝对不能与相对不能为主要分析工具。当然,相对不能与绝对不能的区分可能性受到质疑。德国学者指出:


  

  这种绝对不可能造成结果的未遂,被以前的理论称为是绝对不能犯。该观点认为,绝对不能犯未遂与相对不能犯,只是因为“偶然”而失败的未遂(比如,受害人偶然将已经下毒的饮料打翻)不同,后者被视为应受处罚。尽管进行了多种尝试,也不能令人信服地将这种两种不能犯加以区别,比如,向“偶然”穿上了防弹服的人开枪,或者用“偶然”未上膛的武器开枪,是绝对不能犯还是相对不能犯?因此,一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别……[6]


  

  正因为相对不能与绝对不能在区分上的困难,导致在不能犯与未遂犯问题上出现了引人注目的转变,主观说应运而生,其代表人物是布里(Buri)。李斯特在论及德国的不能犯理论从客观说转向主观说时指出:


  

  自1872年起,冯·布里在发表了一系列论文之后成为主观理论的新的创始人。主观理论认为,特定的已实行的行为在造成特定的结果方面,要么只能是能犯未遂,要么只能是不能犯未遂,也就是说,要么有因果关系,要么没有因果关系,而不存在或多或少的因果关系。缺少客观构成要件的未遂的本质特征,存在于行为人的意志的体现上;而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中。[7]


  

  布里将不能犯未遂与能犯未遂的可罚性根据都归结为行为人的意志,在这一点上是相同的。至于在客观上,布里认为因果关系上是相同的,不存在程度上的区分,因而否定了从客观上区分能犯与不能犯的可能性。这里所谓因果关系相同,是指采用条件说,每一个条件对于结果发生的作用是等同的。因此,条件说又称为全条件同价值说。基于条件说,因果关系当然是一个有还是没有的问题,而不存在程度问题。既然没有程度问题,区分能犯与不能犯就是不可能的。在这种情况下,对于不能犯与未遂犯的区分就不能求之于客观,而只能求之于主观。所以,布里认为,未遂犯的处罚根据是通过行为(为实现意思而付出的所有努力)所表明的意思。[8]在这个意义上说,尽管布里主张的是一种主观说,但毕竟还是强调通过行为体现出来的犯意,因而不同于那种纯粹的主观说。


  

  在费尔巴哈和布里的客观说与主观说以后,又出现了李斯特的客观说。为区别于费尔巴哈及此后的米特迈尔、贝尔纳等人的旧客观说,李斯特的观点可以说是一种新客观说。[9]李斯特同样从不能犯的危险性出发探寻其可罚性根据,指出:


  

  意思活动的危险性,亦即其导致结果发生的客观特征,对刑法上的未遂概念具有重要意义。由此可认为不危险的(“绝对不能犯”)未遂犯并非刑法意义上的未遂犯,而是一个幻觉犯(Wahnverbrechen),由此不处罚。[1O]


  

  李斯特强调客观危险性对于未遂犯处罚的重要性,因此李斯特的观点也称为具体危险说。如果没有这种客观危险性,就不应受处罚,由此界分不能犯(即李斯特所说的“绝对不能犯”)与未遂犯。那么,如何判断客观危险呢?这里涉及李斯特关于危险的概念。李斯特在论及危险概念时指出:


  

  危险本身也是一种结果,一种产生于外界的状况。不过,该结果只有与其他为我们关注的、未发生的、我们并不希望的状况的联系才具有意义。因此,我们可以说,危险是一种已有的在意思活动时刻可为大众认识或只为行为人知晓的可能出现侵害结果的状态。[11]


  

  李斯特还把上述危险概念引入未遂犯论,强调应受处罚的犯罪未遂的特点也具有危险状态的特征。值得注意的是,在上述危险概念中,李斯特引入了“为大众认识或只为行为人知晓”这一主观判断要素。就此而言,李斯特的客观说并非纯粹的客观说,这种主观化的危险概念本身潜藏着与主观说同流的蛛丝马迹。李斯特根据对客观危险的事后判断、事后预测,借助于行为时的犯罪手段的情况和行为人对事实的认识,对不能犯的危险作出以下认定:


  

  如果行为人想以砒霜杀人,但使用了过小的剂量,则对评判人而言该问题具有下列含义:使用此等剂量在行为人就可以辨认之情况下,是否能够证明发生死亡的较大可能性。如果行为人由于疏忽大意使用白糖,则同样的问题也相应地适用于白糖,而且—这是每个客观理论所坚持的—即使当行为人错误地认为,他使用的是砒霜的情况下,亦如此。在第一种情况下,死亡危险是存在的,可认为存在未遂犯;后一种情况则不同,它不存在未遂犯问题。如果行为人用未装子弹的手枪瞄准他人,意图射杀之,或者行为人使用杀伤力不够强的武器,属于此的一般可辨认的事实,只是使用射击武器本身,不包括偶然未装子弹或该枪支的杀伤力不够大;因此,可以认为在这两种情况下,同样存在未遂犯问题。使用超自然的(祈求他人死亡,施魔力杀人等)永远不构成应处罚的未遂犯。[12]


  

  应当说,李斯特的客观说为区分未遂犯与不能犯提供了一种可供选择的理论框架。李斯特在因果关系问题上也同样主张条件说,那么,为什么李斯特仍然可以从客观上判断危险性呢?其实,李斯特的危险概念如前所述,不是一个纯粹的客观概念,而是一个主观化的危险概念。这样,所谓具体危险就不完全是一种客观状态,而以人的这个认识为转移。因此,德国学者弗兰克认为李斯特的客体不能犯未遂学说存在一个颇受指责的错误:


  

  因为行为是否将给客体造成危险的问题,是以存在客体为前提条件的;关于存在客体的问题应在关于客体的危险性问题被提出之前作出肯定的回答。由于李斯特忽视了这一点,他偏离了由他自己在本教科书中提出的客观危险的概念,并使该概念主观化:他以取决于行为人或法官(或评判人)主观态度的存在同一关系客体的可能性,替代了实际存在关系客体的位置。由此,虽然李斯特主张客观理论,但几乎完全得出了帝国法院的主观理论的结论,也就不难解释了。[13]


  

  在以上论述中,似乎李斯特的危险概念是客观的,只是在不能犯中才被主观化了。其实不然。李斯特的危险概念本身就包含了一般人认识和行为人特别认识的内容,所以危险的有无并非完全取决于客观而在很大程度上取决于一般人或者行为人的认识。在这种情况下,没有客体本来就必然没有对客体的危险,因此不存在所谓客体不能犯。但根据李斯特的危险概念,虽然没有客体,但如果一般人认为具有客体存在的可能性,就仍然具有对客体的危险。由此可见,客体是否受到侵害不是一种客观事实,而是一般人的一种主观认识。



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