以上描述有些抽象，直白地表述，就是一个法益侵害结果出现概率的判断问题：如果出现概率极小的，就是绝对不能；出现概率较大的，就是相对不能。相对不能属于未遂犯，应罚；绝对不能属于不能犯，不罚。当然，在我国台湾地区学者中，采德国学说者大多对不能犯的修法持消极乃至于否定的态度，对于改采旧客观说也是如此。例如我国台湾地区学者黄荣坚就曾经指出：

　　对于德国古老观念里面对已经过往的世界所说的“客观能”、“客观不能”或是“绝对不能”与“相对不能”的区分说法，早已为今天的刑法学理所扬弃，然而我国台湾地区立法却反而揭示此一违背事物基本性质的法律概念。[34]

　　由此可见，我国台湾地区学者黄荣坚也认为我国台湾地区“修法”以后的不能犯是建立在以绝对不能与相对不能这样一些观念为基础的德国古老的客观危险说之上的，只是认为这一观念违背事物基本性质而已。可以说，德国的旧客观说与当今日本兴起的客观危险说是极为接近的。我国学者在比较日本的客观危险说与费尔巴哈的客观未遂论时指出：

　　近年来，日本学界的不少学者基于“结果无价值论”再度兴起对费尔巴哈“客观未遂论”的探讨，并对通说理论（指具体危险说，亦即李斯特的新客观说）提出了尖锐地批评。日本学界的结果无价值论者，虽然也同样倡导“客观未遂论”，却与通说观点不同，主张既然是“客观地”就应排除危险判断对象中的主观因素，使“客观说”更加彻底化。这样，行为是否具有“侵害法益的危险性”的认定，就只能着眼于行为的客观面并根据科学因果法则进行判断。因此，在结果无价值论者所主张的“客观未遂论”中，“危险性”概念是对行为的客观事实进行判断后得出的，针对特定结果的客观的、实在的可能性。这一点显然与费氏的客观未遂论一脉相承。[35]

　　因此，学说无论新旧，还是因时而异。在我看来，在我国台湾地区对不能犯修法以后，采客观危险说更为可取。当然，不能犯的危险是一个仁者见仁智者见智的问题。如何判断不能犯的危险也许是一个永无定论的问题，必将持久地争论下去。学者可以坚持自己的观点，但却不能与立法相违背。这也许正是德国学者面对主观未遂论的法律规定，不得不妥协而放弃客观未遂论的原因所在。面对修法以后采用客观未遂论的我国台湾地区学者，也许也不得不妥协而放弃主观未遂论。

　　三、我国大陆：从苏俄化到德日化的不能犯理论嬗变

　　我国刑法对不能犯并无规定，但我国刑法理论则将不能犯未遂作为未遂犯的一种而加以处罚。我国关于不能犯的理论，是从苏俄引入的。例如，苏俄学者在论及不能犯未遂的处罚根据时指出：

　　不能犯的未遂，照一般常例，应依其他一切未遂犯之理由论罪。不能犯的未遂是社会危险行为，因为犯罪者自觉的期望达成犯罪的结果，并且使用了对社会主义法律秩序具有实际危险性的那些工具。如果某人以为他人之钱囊中有贵重物品，伸手窃取，虽未达到目的，然此种行为无论对社会主义法律秩序，或对公民之个人财产来说，都表现了实际的危险性。只因为某种偶然的情况（该人的贵重物品适不在该处，而置于另一囊中），才使犯罪者未能实现其犯罪之意图。只有在犯罪主体极端无知与迷信中，将其犯罪的阴谋置于实际上绝对不能实现的错误的因果关系假定之上的时候，才可以承认在其不能犯的未遂中，未包含犯罪意图实现之实际可能。此种不能的未遂不适合于未遂的一般概念，因此，亦不能负责任。[36]

　　在此，苏俄学者将不能犯当做一般的未遂犯处理，只有迷信犯才因其绝对不能而排除在外。然而，苏俄学者只是一般性地提及不能犯的未遂是社会危险行为，对不能犯未遂的处罚根据并无专门论述。

　　我国刑法学从苏俄引入的未遂理论中就包含了不能犯理论，基本上是把不能犯未遂与能犯未遂相并列，作为犯罪未遂的一种类型加以研究。因此，我国刑法对不能犯虽然没有规定，在这一点上与日本刑法相同，但在刑法理论上却将不能犯包含在未遂犯的概念之中予以处罚，在这一点上又与德国刑法相同。我国刑法教科书在犯罪未遂的种类这一标题下论及不能犯未遂，把不能犯未遂分为工具不能犯的未遂（相当于德日刑法学中的手段不能犯）与对象不能犯的未遂（相当于德日刑法学中的客体不能犯）。在论及不能犯未遂的可罚性根据时，我国学者指出：

　　不能犯未遂仍然是危害社会的行为，因为犯罪分子根据自己设想的情况，如果对事实不发生认识错误，一定会发生自己追求的危害结果。在这种情况下，其犯罪行为仍具有社会危害性，所以不影响犯罪的成立。

　　但是，如果行为人出于愚昧无知，竟把实际生活中根本不肯发生的事，作为自己行为的基础，这种行为并不存在社会危害性，当然不应负刑事责任。[37]

　　由此可见，我国学者主要还是从社会危害性着手揭示不能犯未遂的可罚性根据。如果我们把这里的社会危害性与德日刑法中的危险概念相对比，就会发现社会危害性概念虽然亦如危险概念存在客观属性（客观危险）还是主观属性（主观危险）的争议，但两者之间存在一个根本的差异，这就在于：危险是在三阶层的犯罪论体系之内进行判断的，只不过是在构成要件阶层还是违法性阶层判断存在争议。而社会危害性却不是犯罪构成要件，因而在四要件的犯罪构成体系中没有其体系性地位，它是四要件所具有的犯罪的本质属性。例如苏俄学者特拉伊宁明确地提出了社会危害性不是犯罪构成的一个因素的命题，指出：

　　正因为社会危害性不是犯罪构成的因素，所以由此比如会得出一个重要的结论：不能证明，法律所惩罚的行为不是危害社会的行为， 问题在于，证明某人行为中具有法律所规定的犯罪构成的一切因素，也就是证明了这些行为具有社会危害性。反之，证明或者要求证明犯罪人的行为中除了具备法律所描述的构成因素之外，还具备另一个补充因素—社会危害性，这就意味着对立法者关于该构成要件要素的总和危害社会的原理的修正。[38]

　　根据上述分析，可以得出结论：只要行为符合四要件的犯罪构成，必然具有社会危害性。因此，社会危害性就不是一种需要独立判断的要素，而是依附于四要件的犯罪构成。根据这一逻辑，四要件的犯罪构成具有形式化的特征。由此反映在不能犯未遂中，需要解决的是在犯罪构成并不完全具备的情况下何以应负刑事责任的问题，而不是不能犯未遂行为是否具有社会危害性的问题，因此只要解决了第一个问题，后一个问题就当然迎刃而解了。这样，不能犯未遂和普通未遂（能否未遂）的可罚性根据是完全相同的。由此可见，在四要件的犯罪构成理论中，并不存在不能犯未遂可罚性的特殊根据，因而也就未能形成不能犯与未遂犯的一般理论。在这种情况下，我国刑法中的不能犯未遂的范围是较为宽泛的，例如对象不能犯和手段不能犯，一般来说都应当作为犯罪处罚。我国司法解释对不能犯未遂亦有处罚性规定，例如，最高人民法院1994年12月20日《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》第17条规定：“对于不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”根据这一规定，虽然走私、贩卖、运输、窝藏的不是毒品而是假毒品，也应以走私、贩卖、运输、窝藏毒品罪的未遂论处，这就是一种不能犯未遂。在司法实践中曾经处理过类似的案件，例如张筠筠等运输毒品（未遂）案：[39]