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不能犯与未遂犯

  

  1997年11月29日被告人胡斌将被害人韩尧根杀害。次日晨,被告人胡斌用羊角铁锤和菜刀将白海荣韩尧根的尸体肢解为5块,套上塑料袋后分别装入两只印有“球形门锁”字样的纸箱中,再用印有“申藤饲料”字样的编织袋套住并用打包机封住。嗣后,胡斌以内装“毒品”为名,唆使被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。被告人张筠筠、张筠峰按照胡斌的旨意,于1997年11月30日中午从余姚市乘出租车驶抵南京,将两只包裹寄存于南京火车站小件寄存处,后因尸体腐败,于1998年4月8日案发。


  

  上海铁路运输中级人民法院认为:被告人张筠筠、张筠峰明知是“毒品”仍帮助运往异地,均已构成运输毒品罪,但因二人意志以外的原因而犯罪未得逞,系未遂,应依法从轻处罚。


  

  关于本案误认尸块为毒品予以运输行为的定性,裁判理由指出:


  

  被告人张筠筠、张筠峰意图运输毒品,实际运输尸块的行为,属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种,因此不能实现其犯罪目的,属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪,被告人张筠筠、张筠峰意图运输毒品,实际运输尸块的行为,属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种,因此不能实现其犯罪目的,属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪,应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。


  

  所谓绝对不能犯,是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据,在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法,企图实现其犯罪意图的情况,如使用烧香念咒、画符烧纸、香灰投毒等方法杀人等所谓相对不能犯,是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下,由于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认,以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段的情况,如误把白糖当砒霜用来毒人等。


  

  绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于:前者意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的,但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上,故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生,不具有实质的社会危害性;后者所认识到的手段与目的之间的因果联系是真实的、有科学根据的,只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异,才未能造成犯罪结果。否则,其所使用的手段或工具就能合乎规律地引起危害结果发生,实现其犯罪目的。因此,刑法理论上一般认为,绝对不能犯不构成犯罪,而相对不能犯则构成犯罪未遂。


  

  本案被告人张筠筠、张筠峰的行为不属于手段或工具不能犯,当然不能归属绝对不能犯。因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定,只对其犯罪形态产生影响,故对两名被告人误认尸块为毒品予以运输的行为,应以运输毒品罪(未遂)定罪。


  

  在以上裁判理由中,作者采用了绝对不能犯与相对不能犯的分析工具。但其所述绝对不能犯,实际上是指迷信犯。迷信犯与不能犯的关系在我国刑法学界是存在争议的:第一种观点认为,迷信犯属于不能犯,它完全符合不能犯的构成要件。[40]第二种观点则认为,迷信犯的行为无危险性,不符合我国刑法规定的犯罪构成,因而不属于不能犯。[41]笔者认为,以上两种观点的分歧,主要在于对不能犯的理解。第一种观点理解的不能犯与不能犯未遂是相区分的,两者区分的标准是有无危险性。因此,迷信犯当然可以涵括在不能犯概念当中。而第二种观点理解的不能犯等同于不能犯未遂,迷信犯当然不能包括其中。我国刑法通说是第二种观点,裁判理由也是如此。将绝对不能犯与迷信犯相等同,其他不能犯都属于未遂犯中的不能犯,即相对不能犯,这在很大程度上扩张了不能犯未遂的范围。就本案而言,误把尸体当做“毒品”而予以运输的,其行为性质是否还属于运输毒品呢?关键在于,这一行为是否具有法益侵害性?这些问题都是值得反思的。


  

  以1997年《刑法》修订为标志,我国刑法学界对不能犯的认识发生了一个根本的变化。如前所述,我国传统的通说是认为除迷信犯以外其他不能犯都应受处罚的。1997年《刑法》对不能犯未作规定,因而从法律规定上来看,1979年《刑法》与1997年《刑法》并无区别。但我国学者对1979年《刑法》与1997年《刑法》作出了如下判断:1979年《刑法》(《旧刑法》)是向主观主义倾斜的,而1997年《刑法》(《新刑法》)是坚持客观主义的。因此,从1979年《刑法》到1997年《刑法》,是一个从主观主义刑法向客观主义刑法转变的过程。[42]这一转变同样也反映在不能犯与未遂犯的区分上,就是从主观的未遂论向客观的未遂论转变。例如我国学者张明楷认为我国的通说是抽象的主观说(此后又称为抽象的危险说),抽象的主观说以行为当时行为人所认识的事实为基准,从客观的见地判断有无危险:如果行为人按其计划实施行为就有发生结果的危险的话,便成立犯罪未遂;反之,则不成立犯罪。我国学者张明楷对上述通说提出了质疑,明确地提出了自己的观点,指出:


  

  只有当行为人主观上有故意,客观上实施的行为具有导致危害结果发生的危险性时,才应认定为犯罪未遂;如果客观上实施的行为没有任何危险性,则不能以犯罪未遂论处。[43]


  

  这一观点被我国学者张明楷后来明确为客观危险说,即:只有当行为人主观上具有罪过,客观上实施的行为没有侵害法益的危险时,才能认定为犯罪未遂;行为人主观上具有犯意,其客观行为没有侵害法益的任何危险时,就应认定为不可罚的不能犯,不得追究行为人的刑事责任。至于客观行为是否具有侵害法益的危险,则应以行为时存在的所有客观事实为基础,并进行一定程度的抽象(舍弃细微的具体事实),站在行为时的立场,根据客观的因果法则进行判断。 [44]显然,客观危险说是以日本不能犯的学术资源为背景的。从抽象的主观说到客观危险说的转变,反映了我国刑法知识从苏俄化到德日化的转变。



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