我国学者陈家林则采取了维护通说的立场,其基本出发点是否认1979年《刑法》是主观主义的而1997年《刑法》是客观主义的判断,指出:
我国1979年《刑法》并不像有些学者所主张的那样实行的是主观主义。相反,1979年《刑法》是一部以客观主义行为刑法为基调的刑法,的不足反映的是时代的局限性,与主观主义无关。正因如此,1997年《刑法》在刑法的基本立场上并没有任何的重大转变。具体而言,它的进步更多地应当归功于理论积累以及司法实践经验不断增多,归功于立法技术的进步,从而使原来想做却无法做到的立法精致化的目标终于有了实现的可能。由于我国两部刑法都是客观主义的刑法,因而我反对从刑法基本立场的角度出发批判现行通说的观点,具体到不能犯领域也是同样。[45]
关于我国1979年《刑法》到底是客观主义刑法还是主观主义刑法,当然是可以讨论的。但在不能犯通说中,主观归罪的色彩是十分明显的,在行为没有法益侵害危险性的情况下,只是因为行为人主观上存在所谓犯罪故意,就对之论以犯罪未遂。对此,将其归人主观的未遂论是合乎事实的。我国学者陈家林将主观未遂论分为主观主义刑法的主观未遂论和客观主义刑法的主观未遂论这两种情形,认为在客观主义内部也存在主观未遂论和客观未遂论的区分,并引用日本学者中山研一的论述,认为现代的主观未遂论将未遂犯的处罚根据求之于行为的危险性。[46]因此,未遂犯的处罚根据究竟是行为的危险性还是结果的危险性,就成为客观主义刑法内部的主观未遂论与客观未遂论区分的根本标志。我国学者陈家林指出:
既然我国刑法是一部客观主义刑法,我们应当在此基础上继续坚持主观的未遂理论,在判断危险时又应当着眼于行为的危险。因此,划定我国的未遂圈所采用的标准应当是抽象的危险说。即以行为人在行为当时所认识的事实为基础,从一般的立场来判断行为有无危险,如果一般人认为按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险,那么就是未遂犯,反之,则是无罪的行为。从这个意义上说,笔者赞成目前我国刑法理论中关于未遂犯范围的通说的观点。[47]
显然,我国学者陈家林在此所说的抽象危险说就是我国学者张明楷所说的抽象的主观说。无论是抽象危险说还是抽象的主观说,都是德日刑法学的概念,用来概括我国刑法通说尚存疑问。因为抽象危险说尚需考虑一般人认为是否具有发生结果的危险,因而是以客观主义刑法为前提的主观未遂论。但我国通说则根本不考虑所谓一般人认识,只要在所谓犯罪故意支配下实施了构成要件行为,即具有可罚性。因此,笔者赞成我国学者周光权的观点:我国关于不能犯未遂的通说是纯粹主观说。我国学者周光权指出:
我国的通说实际上赞成纯粹主观说,从行为人的主观恶性出发,考察行为人的心理状态,强调行为人在该主观目的支配下实施了行为,并希望发生结果,因此推断主客观是统一的,从而首先肯定其构成了犯罪,只是由于对工具或对象的认识错误才没有事先所希望发生的结果,所以成立未遂;除迷信犯之外的不能犯均为未遂犯。但仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂和犯罪成立,采取了从主观到客观的思考方法,有主观归罪之嫌,是刑法主观主义的集中体现,是应当受到批评的刑法学立场。[48]
我国学者周光权的以上判断我是十分认同的。我国通说实际上是主观主义刑法的主观未遂论,而非客观主义刑法的主观未遂论。主观主义刑法的主观未遂论是一种纯粹的主观说,将危险性归于主观上的犯意。而客观主义的主观未遂论,例如抽象危险说或者主观危险说,虽然仍然以主观危险为判断对象,但在判断方法上引入一般人认识:一般人认为存在危险的,就是未遂犯。一般人认为不存在危险的,就是不能犯。因此,这里的危险判断依据具有一定程度的客观化。在我国司法实践中,误认尸块为“毒品”而运输的,按照抽象危险说或者主观危险说也难以得出一般人从行为人的危险意思中感受到危险的结论。只有纯粹主观说才会仅仅根据行为人主观上具有运输毒品的故意,而将其误认尸块为“毒品”而运输的行为认定为不能犯未遂。
目前我国刑法学界关于不能犯的通说虽然仍是纯粹主观说,但以德日刑法知识为学术资源的新说已经颇有影响。例如,我国学者赵秉志亦从通说改为具体危险说,指出:
笔者以前也曾赞同通说的观点,认为所有因认识错误而致不能达到犯罪既遂的行为原则上均应成立不能犯未遂并按照未遂犯予以处罚。[49]现在看来,有必要对此观点予以反思。正如批评通说的学者所指出的,通说观点将由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为一概认为属于可罚的未遂犯,对某些一般人看来并无任何侵害法益的危险性的行为也按照未遂予以处罚,在一定程度上的确存在主观归罪的倾向,容易造成处罚范围的不当扩大。应当明确的是,刑法上处罚未遂犯的根据,不在于未遂犯存在主观恶意,而主要在于未遂犯具有侵害法益的危险性。所谓犯罪的实行行为,也必须是具有导致法益侵害的危险性的行为。对这种侵害法益的危险究竟应当如何理解,虽然刑法理论上尚存争议,但是像我国刑法理论通说中那样几乎完全以行为人的主观认识作为判断危险性的根据,则明显不够妥当。因此,笔者认为,应当通过对侵害法益之危险性的界定来排除部分由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂之行为的可罚性,而不应像通说那样对此类行为的可罚性予以普遍的承认。[50]