山口厚以法益侵害结果发生的现实可能性为标准判断客观危险是否存在。如果没有这种可能性的，则是绝对不能，不构成未遂犯，例如误认尸体为活人而杀害，无论一般人对尸体是否认作活人，死亡结果都不可能发生，因此成立不能犯。而在法益侵害结果可能发生的情况下，则要判断结果发生的可能性，而这种可能性应从科学的一般人的立场出发考虑具体情况，作出符合事实的判断。这种可能性，日本学者西田典之称为盖然性，因而西田典之将其客观危险说的观点称为假定性盖然性说，指出：
如果进行严密的事后性、科学性判断，所有的未遂均难免不成为不能犯。因此，在判断结果发生的可能性之时，既要探究未发生结果的原因、情况，同时也要探求存在何种情况变化便得以发生结果，以及这种情况变化具有多大程度的盖然性。只有在经过这种探求之后，仍然得出并无结果发生的盖然性；或者盖然性极低这一结论之时，方可否定可能性，认定构成不能犯。我们可以将这种观点称为假定性盖然性说。[22]
显然，客观危险说所界定的不能犯范围较广，从而使未遂犯的范围变得较窄。客观危险说与具体危险说之争，仍是行为无价值论与结果无价值论的争论在不能犯问题上的反映：行为无价值论所主张的是行为的危险，而结果无价值论所主张的是结果危险。
从《日本刑法典》没有关于不能犯处罚的规定与《德国刑法典》明文规定处罚不能犯这一立法差异来看，笔者以为日本刑法学的具体危险说将日本的不能犯范围限定过窄，而使未遂犯范围界定过宽，其结果与《德国刑法典》处罚不能犯的规定效果相同，其合理性是值得关切的。而日本刑法学的客观危险说从结果无价值论出发，对危险作事后的、客观的判断，严格限制未遂犯的范围，使根本不具有发生法益侵害结果可能性的情形以不能犯予以出罪，更符合日本刑法的立法精神。
二、我国台湾地区：“修法”前后不能犯的学说抉择
我国台湾地区“刑法”对不能犯的规定，在2005年修法前后发生了重大变化。“旧法”第26条后半段规定：“其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。”而“新法”第26条后半段则规定：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”由此可见，我国台湾地区“刑法”从不能犯可罚（但减免处罚）到不罚，经历了一个重大变化，其修法理由如下：
关于未遂犯之规定，学理中有采客观未遂论、主观未遂论、或折中之“印象理论”。参诸不能犯之前提系以法益未受侵害或未有受侵害之危险，如仍对于不能发生法益侵害或危险之行为课处刑罚，无异对于行为人表露其主观心态对法律敌对性之制裁，在现代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论，宜改采客观未遂论，亦即行为如不能发生犯罪之结果，又无危险者，不构成刑事犯罪。[23]
由此可见，我国台湾地区“刑法”对不能犯从可罚到不罚的转变，是从主观未遂论改采客观未遂论的结果。如果我们把这一改变放到整个民国刑法史中去考察，其意义愈见重大。[24]民国元年颁布的《暂行新刑律》对不能犯规定可罚。该法第17条第1项规定：“其不能生犯罪之结果者，亦同。”即规定对不能犯与未遂犯同等处罚。及至1928年民国刑法，同样规定不能犯可罚。该法第39条第1项规定：“已着手于犯罪之实行而不遂者为未遂罪。其不能发生犯罪之后果者亦同。”民国学者在论及不能犯的主观说、客观说及折中说时指出：
以上三说，各有相持不下之势，其是非似不能以理论决之。而各说之论争，不外由刑法观念之主义不同而起，置重人格主义看，走于主观说，置重事实主义者，走于客观说，采用折中主义看，取折中说。就立法上言之，刑法之目的，在于预防将来之犯罪，欲达此目的，应注重行为者之意思，而因行为所生之实害，不过认定意思恶性之一凭证而已，故不问其发生结果与否，苟犯人表示其意思于实行行为时，以未遂罪而处罚之，诚为刑事政策之得者，然就本法之规定观之，虽认不能犯为未遂罪之一种，而解释上又不能如主观说之广泛也。[25]
由此可见，民国1928年刑法对不能犯采主观说。但在处罚上，该法第40条但书规定：“犯罪之方法，决不能发生犯罪之结果者，得减轻或免除本刑。”对此，民国学者认为，按照该法，不能未遂罪之处罚，如系相对不能者，与障碍未遂罪同科，照既遂罪之刑，得减二分之一。如系绝对不能者，则得减轻或免除本刑也。[26]民国学者指出：
我国旧暂行刑律亦仍不能犯与未遂犯之区别，现行刑法（指1928年刑法—引者注），始修正之，概以为未遂犯，然于其处罚，就方法不能犯，规定与一般未遂犯不同，科以既遂犯之刑固可。然除得减轻本刑外，并得免除本刑，且对于减轻，不特设限制，仍使依第84条，至少减轻本刑二分之一，惟只限于方法不能犯，特别待遇，客体不能犯，未一同规定，立法上殊未见其允当。[27]
由此可见，民国1928年刑法相对于《暂行新刑律》相比，对绝对不能犯的处罚作了特别规定：不仅减轻其刑而且可以免除其刑，但绝对不能犯只限于方法不能犯，并未包括客体不能犯。及至民国1935年刑法，即我国台湾地区“旧法”，才认为不能犯均减免其刑。因而，不问方法不能，或目的不能，如无危险者，即必予减免，似较允当。[28]新法则将对不能犯从处罚改为不罚，由此带来了立法上的重大变动。从法条规定来看，不能犯的法定要件未作修改，都是“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者”。从法律规定来看，不能犯成立必须具备以下两个要件：一是行为不能发生犯罪之结果，二是又无危险。在我国台湾地区“修法”以后，对不能犯与未遂犯的区分如何理解，可谓聚讼不定。但从总体上看存在偏向于采用德国学说的见解与偏向于采用日本学说的见解这两种理论取向。对此，我国学者陈子平指出：
