综上所述，刑法分则条文所规定的抽象升格条件（情节严重、情节特别严重等），都是量刑规则；刑法分则条文所规定的具体升格条件中，一部分是量刑规则（数额巨大、数量巨大、违法所得数额巨大、首要分子、多次等），一部分是加重的犯罪构成（如入户抢劫、持枪抢劫、在公共场所当众强奸妇女等）。所以，抽象的升格条件与量刑规则不是等同概念，具体的升格条件与加重的犯罪构成也不是等同概念。
【作者简介】
张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。
【参考文献】[1]陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第109页；另参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第43页。
[2]本文在等同意义上使用加重的犯罪构成与加重的构成要件概念。虽然我国的犯罪构成与德国、日本的构成要件不是等同概念，但由于加重的犯罪构成实际上也只是违法性的加重，故在这一点上一般不会产生歧义。
[3]如果不对犯罪进行分类，
刑法分则就只需要一个条文：“犯罪的，处刑。”但这显然违反罪刑法定原则。
[4]黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版有限公司（台湾）2006年版，第485页。
[5]如果数额巨大，则适用《
刑法》第
263条第4项的规定。
[6]以上参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第64页；Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl.，C. H. Beck 2006, S.341f。
[7]相应地，当
刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性减少，并减轻法定刑时，才属于减轻的犯罪构成。本文仅对加重的犯罪构成展开讨论。
[8][日]町野朔：《犯罪论の展开Ⅰ》，有斐阁1989年版，第52页、第59页。
[9]参见最高人民法院2000年11月22日《关于
审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
4条。
[10]其中的数额较大与数量较大仍然是构成要件要素。
[11]当然，作为构成要件要素的“情节严重”，则是一种整体的评价要素，而不是量刑规则（参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第238页以下）。
[12]参见最高人民法院2000年9月26日《关于
审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
5条；最高人民法院、最高检察院2009年12月3日《关于
办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
7条；最高人民法院、最高检察院2010年3月2日《关于
办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
3条；等等。
[13]从立法论上而言，我国《
刑法》第
232条区分了普通杀人与情节较轻的杀人，似乎可以限制法官的自由裁量权。但事实上不一定如此。因为何谓情节较轻，也是需要法官自由裁量的。只有当最高人民法院限制或者规定了情节较轻的具体情形时，才对下级法官有限制作用。可是，即使《
刑法》第
232条的规定是“故意杀人的，处三年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，最高人民法院同样可以规定对何种情形的杀人处10年以下有期徒刑，对何种情形的杀人处10年以上有期徒刑。
[14]实际上还涉及一罪与数罪的区分、同种数罪与不同种数罪的区分问题，限于篇幅，本文不展开讨论。
[15]当然，由于法条表述等原因，不排除个别情形存在例外或者存在争议。例如，按照本文的观点，《
刑法》第
236条第3款4项所规定的“二人以上轮奸的”属于加重的犯罪构成，但是否存在轮奸未遂，则存在争议。再如，根据本文的观点，《
刑法》第
239条第2款规定的“杀害被绑架人”属于加重的犯罪构成，但对杀人未遂的是否适用本规定（同时适用
刑法总则关于未遂犯的规定），则存在争议（参见张明楷：“绑架罪中‘杀害被绑架人’研究”，《法学评论》2006年第3期）。
[16]也许有人认为，B的主观恶性（或人身危险性）大于A。但本文不赞成这种说法。主观责任是对客观违法事实的责任，不存在独立于违法事实之外的主观责任。所以，不能认为B的主观责任重于A的主观责任。换言之，A是对9万元财产实害的主观责任，B只是对11万元财产危险的主观责任。另一方面，不能将影响特殊预防的必要性大小的因素，与主观责任要素混为一谈。在上述假定的A与B的案件中，并没有假定特殊预防必要性大小的因素。此外，B的主观恶性大的说法也不可能得到贯彻。例如，甲仅以盗窃数额较大财物的故意，盗窃了价值8000元的财物，乙以盗窃得越多越好的故意，盗窃了价值8000元的财物。没有人会认为对乙应当适用数额巨大或者特别巨大的法定刑。
[17]高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1999年版，第769页。
[18]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第896页。
[19]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第291页。
