其二，如所周知，《刑法》第232条所规定的“情节较轻”，也被刑法理论称为减轻的犯罪构成。其实，这种归类并不妥当。罪刑法定原则决定了刑法必须将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象与概括，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。[3]所以，通过设定某些要素对犯罪进行分类，既是为了明确处罚范围，也是为了标明此罪与彼罪或者同一犯罪不同行为类型的关系（界限）。从立法技术上说，“所谓不法，是对于行为的一个负面（因此该入罪）的评价。因此构成不法之要件，必然也是能够符合此一基本性质。逻辑上不可能的是，一个概念被列为某一犯罪类型的不法要件的同时，此一要件的负面概念也被列为同一犯罪类型的不法要件。”“用一个比喻的说法：如果‘凶狠’被列为杀人罪的不法要件，那么‘仁慈’就不可能也是杀人罪的不法要件。如果在杀人罪的犯罪条文体系中，在‘凶狠’作为不法要件的同时，又出现‘仁慈’的文字，那么后者并不是在表达一个构成犯罪的要件，而是在强调其与凶狠杀人的不法（因此影响法定刑）程度上的区别而已。”[4]基于同样的理由，在我国刑法分则中，当法条已经规定了基本罪状时，“情节较轻”不可能同时成为一个犯罪的构成要件要素。所以，《刑法》第232条规定“情节较轻”，只是为了区分违法、责任程度不同的故意杀人（进而分别规定不同的法定刑），而不是所谓减轻的犯罪构成。

　　其三，刑法理论在使用加重犯罪构成概念的同时，也使用法定刑升格条件的概念，而且二者的外延相同。亦即，所有法定刑升格的条件，也都是加重的犯罪构成要件；反之亦然。然而，加重的犯罪构成与法定刑升格的条件，不应当是外延相同的概念。因为前者侧重的是构成要件，后者侧重的是法定刑，法定刑加重并不一定意味着构成要件发生变化。换言之，刑法理论所确定的加重、减轻的犯罪构成过于宽泛，没有区分真正的加重、减轻的犯罪构成与单纯的量刑规则（单纯的法定刑升格或者减轻条件），而是将单纯的量刑规则也纳人加重、减轻的犯罪构成。

　　关于加重、减轻的犯罪构成（或构成要件）与单纯的量刑规则的关系，有必要先考察德国刑法规定及其刑法理论的观点。

　　在德国，基本构成要件所规定的犯罪与构成要件的变异所形成的犯罪，当然属于不同的犯罪。例如，《德国刑法》第212条规定了普通的故意杀人罪（基本犯罪），《德国刑法》第216条第1款规定：“受被害人明确且认真的要求而杀人的，处六个月以上五年以下自由刑。”该款规定的基于要求的杀人罪可谓减轻的构成要件，但它依然以符合普通的故意杀人罪的构成要件为前提。例如，行为人必须实施了杀人行为并致人死亡，必须具有杀人故意等。再如，《德国刑法》第249条规定了普通抢劫罪，第250条规定的则是加重抢劫罪（加重的构成要件）。只有当行为实现了普通抢劫罪的构成要件，并且具备了加重的构成要件要素，才能适用加重的构成要件的法律后果。概言之，加重、减轻构成要件的实现，都以符合基本犯罪构成要件为前提，所以，加重、减轻构成要件并没有修改基本构成要件，只是增加或者减少了不法内容。由于基本构成要件与加重构成要件所规定的是不同的犯罪，因此，在原本存在加重构成要件事实，但行为人误认为仅存在基本构成要件事实时，就属于构成要件的事实认识错误，只能按基本犯罪处理。所以，《德国刑法》第16条第2款规定：“行为人在实施行为时错误地以为是较轻的法律的构成要件，可以因为故意的实施只受到该较轻的法律的处罚。”据此，当行为客观上符合《德国刑法》第250条规定的加重抢劫罪的构成要件，但行为人仅认识到了普通抢劫罪的事实时，就只能认定为普通抢劫罪。以我国《刑法》第263条的规定为例。当行为人误将军用物资当作普通财物抢劫时，不能适用抢劫军用物资的法定刑，只能认定为普通的抢劫罪。[5]