如前所述，本文认为，刑法关于情节严重、数额巨大的规定只是量刑规则，因而主张后一种做法。事实上，后一种做法才符合罪刑相适应原则。例如，A盗窃9万元既遂，B意图盗窃11万元未遂。按照上述第一种做法，对A可能判处的最低刑为3年徒刑，可能判处的最高刑为10年徒刑，而对B可能判处的最低刑为10年徒刑，可能判处的最高刑为无期徒刑。诚然，对B可以适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，尽管如此，对B的处罚仍然会重于对A的处罚。然而，A的盗窃行为已经给他人财产造成了实害，B的盗窃行为只是有造成他人财产损失11万元的危险，所以，B的盗窃行为的违法程度肯定轻于A的盗窃行为的违法程度。[16]不难看出，上述第一种做法有悖罪刑相适应原则。这又说明，对于刑法分则所规定的情节严重、数额巨大，只能视为量刑规则，而不能理解为加重的犯罪构成。

　　再如，《刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，违法所得数额在3万元以上的，属于违法所得数额较大，非法经营数额在5万元以上的，属于有其他严重情节；违法所得数额在15万元以上的，属于违法所得数额巨大，非法经营数额在25万元以上的，属于有其他特别严重情节。按照本文的观点，上述违法所得数额巨大与有其他特别严重情节，并不是所谓加重的犯罪构成，只是量刑规则。所以，既不存在违法所得数额巨大情形的未遂犯，也不存在情节特别严重情形的未遂犯。换言之，只要行为的违法所得数额客观上没有达到15万元以上，不管行为人主观上意欲获得的违法数额是多少，都不可能适用违法所得数额巨大的法定刑。同样，只要非法经营数额客观上没有达到万25元以上（也没有司法解释规定的其他特别严重情节），就不可能适用有其他特别严重情节的规定。

　　司法实践中经常发生一个行为人有时盗窃既遂，有时盗窃未遂的案件。例如，甲一次盗窃他人价值4000元的财物既遂，另一次盗窃价值11万元的财物未遂。如果认为，《刑法》第264条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容，属于加重的犯罪构成，那么，对甲理所当然地要适用数额特别巨大的法定刑，既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，又将盗窃4000元财物作为从重处罚的情节。但是，这种做法明显不当。其一，明明存在盗窃4000元财物既遂的情形，却要认定为盗窃未遂，违背了事实与常理。其二，一方面认为盗窃数额特别巨大是加重的犯罪构成，另一方面又不将甲的行为认定为两个盗窃罪（前者盗窃既遂，后者盗窃未遂），这与罪数原理相冲突。其三，在适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的同时，又将盗窃4000元财物作为从重处罚情节的结局是，对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则。如若按照本文的观点，将《刑法》第264条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容，作为量刑规则，那么，对甲就应当适用数额较大的法定刑，不适用未遂犯的规定，同时将盗窃11万元未遂的事实，作为在数额较大法定刑内量刑的从重情节。从这里也可以看出将情节严重、数额（特别）巨大作为量刑规则的合理性。基于同样的理由，同一行为人诈骗数额较大既遂，诈骗数额巨大未遂的，或者同一行为人抢夺数额较大既遂，抢夺数额巨大未遂的，也应分别认定为诈骗既遂、抢夺既遂，并且只能适用数额较大的法定刑。