德国刑法与刑法理论明确区分构成要件的变异与单纯量刑规则的通例。例如，《德国刑法》第242条规定了普通盗窃罪的构成要件与法定刑，第243条第1款规定：“犯盗窃罪情节特别严重的，处三个月以上十年以下自由刑。具有下列情形之一的，通常属于情节特别严重：①在实施行为时侵人、翻越、用假钥匙或者其他不属于正当开启的工具进入建筑物、办公或者商业空间或者其他封闭的空间或者隐藏在该空间中；②从封闭的容器或者其他有防盗设备的场所盗窃物品的；③职业盗窃的；④从教堂或者其他服务于宗教活动的建筑物或者空间中盗窃被献于神职或者服务于宗教崇敬的物品；⑤盗窃处于一般可进入的收集场所中的或者被公开展览的具有科学、艺术或者历史或者用于技术发展意义的物品……”这种规定的特点是，虽然法条所列举的事例“通常”属于情节特别严重，但在具体案件中，即使存在法条所列举的通例，法官依然可能不认定为情节特别严重；反之，即使不存在法条所列举的通例，法官也可能认定为情节特别严重。由于存在法条列举的通例也不一定加重刑罚，不存在法条列举的通例也可能加重刑罚，所以，法条所列举的通例就不具有构成要件的特点，因而仅属于单纯的量刑规则的通例。[6]

　　本文的基本观点是，刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则（当然，与德国刑法中的量刑规则存在区别）；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（或构成要件）。[7]

　　“构成要件是刑罚法规规定的行为类型，其具体内容是通过刑罚法规的解释决定的。因此，构成要件并不一定等同于刑罚法规的文言。”换言之，“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素，都属于构成要件要素；只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素。”[8]根据违法类型说的观点，只有表明违法行为类型的特征才属人构成要件要素。而情节严重、数额巨大、首要分子、多次（或者对多人实施）、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大、违法所得数额巨大，虽然是表明违法性加重的要素，但并不属于表明违法行为类型的特征。

　　第一，数额巨大（数额特别巨大；数量巨大与数量特别巨大）。例如，盗窃他人2000元人民币、盗窃他人2万元人民币、盗窃他人20万元人民币的行为类型或特征是完全相同的，所不同的只是违法程度。同样，盗伐林木5立方米（数量较大）、盗伐林木50立方米（数量巨大）、盗伐林木500立方米（数量特别巨大）[9]三种情形的行为类型完全相同，只是违法程度存在差异。[10]联系刑法分则的相关规定，也能得出数额（特别）巨大仅属于量刑规则的结论。例如，《刑法》第382条规定了贪污罪的罪状（构成要件），第383条规定了贪污罪的处罚标准。显然，第383条中关于具体数额的规定，完全可能转换成数额较小、较大、巨大、特别巨大之类的规定。然而，不可能认为《刑法》第383条第1款第（一）至（三）项的内容属于加重的犯罪构成，相反只能认为其是关于量刑规则的规定。除了数额不影响行为类型之外，还有其他理由。例如，对受贿罪的处罚也适用《刑法》第383条的规定，倘若认为《刑法》第383条第1款第（一）至（三）项的内容是贪污罪的加重构成，那就意味着受贿罪的加重构成与贪污罪的加重构成是完全相同的。可是，这种结论是不成立。但我们可以说，受贿罪与贪污罪的量刑规则是相同的。既然刑法分则中对数额（特别）巨大的具体规定属于量刑规则，那么，盗窃、诈骗等罪中的数额（特别）巨大，当然也是量刑规则。不同的仅仅是，刑法对贪污罪明确规定了数额（特别）巨大的具体标准，导致法官的自由裁量权减少；而盗窃、诈骗等罪中的数额（特别）巨大的具体标准，由司法解释或者法官决定。换言之，在贪污罪中，是由立法确定数额（特别）巨大的标准，而在盗窃、诈骗等罪中，是由司法确定数额（特别）巨大的标准。在这种情形下，不可能认为前者属于量刑规则，后者属于加重构成。妥当的结论是，均属于量刑规则，只不过一个是较为具体的量刑规则，一个是较为抽象的量刑规则。