第二，情节严重（情节特别严重；情节恶劣与情节特别恶劣）。例如，《刑法》第152条规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”最高人民法院2000年9月26日《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款至第3款规定，“走私淫秽物品达到下列数量之一的，属于走私淫秽物品罪‘情节较轻’，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：（一）走私淫秽录像带、影碟50盘（张）以上至100盘（张）的；（二）走私淫秽录音带、音碟100盘（张）以上至200盘（张）的；（三） 走私淫秽扑克、书刊、画册100副（册）以上至200副（册）的；（四）走私淫秽照片、画片500张以上至1000张的；（五）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。”“走私淫秽物品在本条第二款规定的最高数量以上不满最高数量5倍的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”“走私淫秽物品在本条第二款规定的最高数量5倍以上，或者虽不满最高数量5倍，但具有是犯罪集团的首要分子或者使用特种车进行走私等严重情节的，属于走私淫秽物品罪‘情节严重’，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”这一司法解释表明，情节较轻、情节一般与情节严重，也只是量的变化（违法程度的变化），而不是违法行为类型的改变。所以，情节严重这类要素，并不会使违法行为类型发生变化，故不应属于加重的犯罪构成，只能视为量刑规则。[11]

　　第三，首要分子。首要分子并不是特殊主体，而是在犯罪过程中起组织、策划、指挥作用的人，其行为的违法程度大于其他参与行为。换言之，在犯罪过程中，首要分子所组织、策划、指挥的犯罪与参加者具体实施的犯罪，是行为类型与性质完全相同的犯罪。所以，当刑法分则将首要分子作为法定刑升格条件时，并不意味着其违法行为类型发生了变化。

　　第四，多次。多次只是对行为次数的要求，而不是违法行为类型的变化。例如，多次抢劫时，每次抢劫都必须符合抢劫罪的构成要件。换言之，多次抢劫只是三次以上抢劫的集合，并没有使抢劫罪的构成要件发生变化，故不属于加重的犯罪构成。同样，对多人实施犯罪（如强奸妇女多人）时，也只是使法益侵害范围增加（也可谓“多次”的另一种表述），而不会使强奸罪的构成要件发生变化。

　　第五，违法所得数额巨大（特别巨大）。例如，《刑法》第175条第1款规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”假定违法所得数额较大的起点为5万元，违法所得数额巨大的起点为25万元，不管行为人高利转贷违法所得是5万元，还是25万元，其违法行为的类型没有丝毫变化。

　　第六，犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大（特别巨大）。《刑法》第170条第1款将“伪造货币数额特别巨大”规定为法定刑升格的条件。不可否认，伪造的货币数额越大，违法性就越严重。但这种仅表明违法性程度的要素，不会使伪造货币罪的违法行为类型发生变化。

　　不可否认，从表面上看，“某人盗窃数额巨大未遂”的说法，似乎没有不合理之处。但是，“某人盗窃情节严重未遂”（或“某人的盗窃行为有达到情节严重的可能性，故认定为情节严重的未遂”）的说法，是不成立的。当情节严重是法定刑升格条件时，只有当案件已经现实地属于情节严重时，才能适用升格的法定刑。将“具有情节严重的可能性”或者“具有情节严重的危险”情形，认定为情节严重的未遂犯，是不可能被人接受的。换言之，即使“具有情节严重的可能”的说法是成立的，也不可能适用情节严重的法定刑，再适用刑法总则关于未遂犯的规定予以处罚。所以，情节严重作为法定刑升格条件，只是量刑规则，而不可能成为加重的犯罪构成。数额（特别）巨大实际上也只是情节严重的一种表现形式。如所周知，司法解释针对情节（特别）严重所规定的情形，首先就是数额较大或者巨大。[12]既然如此，说“某人盗窃数额巨大未遂”就是难以成立的。否则，就会出现如下难以令人思议的现象：不存在情节严重未遂，但当司法解释将情节（特别）严重量化为数额（特别）巨大时，则存在数额巨大未遂；根据刑法条文的规定，原本不存在情节严重未遂，但经由司法解释便存在情节严重未遂。显然，只有将数额（特别）巨大作为量刑规则看待，才可以避免上述不当现象。基于同样的理由，“某人成为首要分子未遂”的说法，并不成立。亦即，即使在聚众犯罪或者集团犯罪中，某人具有成为首要分子的可能性，但只要他还不是首要分子，就不能适用首要分子的法定刑再适用未遂犯的规定。“某人实施了两次抢劫，属于多次抢劫的未遂”的说法，也不成立。亦即，即便行为人已经实施了两次行为，并且意欲第三次实施抢劫行为，也不可能认定多次抢劫的未遂（不能适用多次抢劫的法定刑）。显然，在行为“有违法所得数额巨大的可能”时，同样不可能适用升格的法定刑。