加重构成与量刑规则的区分
张明楷
【摘要】我国现行
刑法理论没有区分加重的犯罪构成与量刑规则，因而导致犯罪形态的认定与量刑出现偏差。
刑法分则条文单纯以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则；
刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。加重的犯罪构成存在未遂犯，量刑规则不存在未遂犯。
【关键词】加重构成量刑规则；区分；意义
【全文】
我国刑法理论长期以来将犯罪构成分为普通的犯罪构成与派生的犯罪构成。“普通的犯罪构成，又称独立的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常法益侵害程度的行为所规定的犯罪构成。派生的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重法益侵害程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成。它包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种情况。”[1]根据这种观点，情节严重、情节特别严重这类抽象的升格条件与数额巨大、入户抢劫等具体的升格条件，都属于加重的犯罪构成（或加重的构成要件）；情节较轻则属于减轻的犯罪构成（或减轻的构成要件）。[2]但是，这种通说至少存在以下三个问题：
其一，刑法理论将犯罪构成分为普通的犯罪构成与加重、减轻的犯罪构成，同时认为犯罪构成是区分罪数的基本标准。既然如此，就意味着加重、减轻的犯罪构成不同于普通的犯罪构成，一个行为人以A行为实现了普通的犯罪构成，又以B行为实现了加重的犯罪构成时，理应认为行为触犯了两个不同的犯罪构成，成立两个不同的犯罪。既然是两个不同的犯罪，就表明触犯的是两个不同的罪名。例如，甲一次拦路抢劫，一次入户抢劫，两个行为分别符合了一个普通（抢劫罪）的犯罪构成与一个加重（抢劫罪）的犯罪构成，应当认定为两个犯罪。可事实上，刑法理论与司法解释又没有根据加重、减轻的犯罪构成确定罪名，只是根据普通的犯罪构成确定罪名。例如，刑法理论认为《刑法》第263条规定的8种法定刑升格的情形属于加重的犯罪构成，但又不认为《刑法》第263条在普通抢劫罪之外，另规定了8种加重的抢劫罪名。这是很矛盾的现象。要解决这个问题，必须重新确定分则条文的罪名。例如，将《刑法》第263条规定的犯罪确定为两个罪名：抢劫罪与加重抢劫罪；将《刑法》第234条规定的犯罪确定为故意伤害罪、重伤罪、伤害致死罪与残忍伤害罪；将《刑法》第239条规定的犯罪确定为绑架罪、绑架致死罪与绑架杀人罪。显然，这是一个牵一发动全身的问题，本文不可能在有限的篇幅内对此展开全面论述。况且，有关权力机关会以重新确定罪名过于复杂、不利于司法实践认定犯罪为由予以拒绝，因而不会通过推翻以前确定的罪名来解决这一自相矛盾的问题。理论界的一些人们也会以各种理由（如成本过高、不能照搬国外）和心态予以拒绝。
