以上学者的意见大体上真实地反映了我国证据法学研究方法中存在的若干问题。我们认为,反思应当坚持理性的方式和建设性的态度;反思的深度和广度可进一步深入和拓展;而且,由于一些反思本身就具有局限性,因此“,反思”的反思尤不可少。
首先,思考中国证据法学研究方法问题,宏观上应当结合中国法学在方法论研究的总体状况、法理学与部门法之间的互动性情况、西方现代化范式对中国的影响等因素来考虑。只有这样,才能准确地理解证据法学研究中存在问题的共性和个性、来龙与去脉,客观地评价其积极与消极因素、正向与反向功能。
长期以来,我国的法理学与部门法学处于某种程度上的脱节状态,法理学不能满足部门法的学理要求并为其提供充分的智识支持,而部门法学则不能为法理学提供必要的理论素材,未能形成法理学与部门法学之间的良性互动关系。在研究证据法学这一“准部门法学”时,法理学与之的脱节问题,显现无遗。在证据法学研究中,不少研究活动各行其是,自言自语,缺乏统一方法论的支撑,不仅与其他部门法学之间出现难以沟通的情形,证据法学界的不同专家之间有时也难以相互理解。这是产生“无谓的争论”的重要原因。此外,有学者指出,中国法学之所以回答不了这个时代给出的问题,并不是某个论者或某个理论模式使然或某一法学主张发生了危机,而毋宁是中国法学本身发生的一种“总体性”的范式危机;“西方现代化范式”的影响不仅表现在它通过给中国法学提供各种与中国本土生活无甚关系的西方问题的方式而为中国法制发展确立了一幅“西方理想图景”,而且更是转移了我们的关注点,使我们看不到中国法学自1978年始至今所存在的根本问题,即中国法学所提供的并不是中国自己的“理想图景”,而是一幅“移植”进来的、未经批判的、以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方理想图景”。[52]证据法学研究中的“拿来主义”即是根源于对“西方理想图景”的迷信,体现了比较方法中的弱性一面,用时髦的法学术语,即缺乏本土资源意识。值得忧虑的是,这种”范式”危机在证据法学研究中很有市场。“形式主义的谬误”和“买椟还珠”,则是在比较法研究中知识积累和学术积淀的问题,以至于忽视西方法学术语、概念的真正含义与后面的历史背景,以及对西方法学理论中的优点与弱点缺乏准确的判断,甚至颠倒次序。
其次,纯粹的对策式法学研究方法因为功利性饱受非议,但对策式法学研究方法在中国当代法制建设进程中具有的意义不容忽视。因此,证据法学也应包括多个层次。具体而言,至少应当包括:(1)注释证据法学,以关注立法意图、注释证据法规范;(2)对策证据法学,缩减立法和司法错位,旨在解决法律实施中的具体问题并提出立法建议;(3)证据法理学,探究证据法的内在规律和法律价值等。如此“三位一体”的证据法学,不仅扩展了其学术内涵,而且也内在地要求证据法学者的“三栖”能力:一对接学术界,以保持理论的高度和学术的深度;二对接决策层,为政策、法律的制定提供理论支撑与专业意见;三对接实务界,引导并促进实务中各种弊端与缺憾的革除。这样,“书斋成果”就能获得实践部门的认同,发挥其应有的效用。在一定意义上,法学家就是沟通各种法律解释与现象的中间人,法学家的工作就是要将那些交织成网络状的与法律有关的知识“分馏与更生”。一方面,我们应注意克服对策证据法学中存在的功利性倾向、僵化的论文和专着模式、武断预言等弊端,保持学术的诚意正心,积极吸收注释证据法学、证据法理学的理论资源;另一方面,仅挑其中的对策证据法学进行批评,赋予其过多的功能和意义,有苛求嫌疑,反而束缚了其功能的切实发挥。
(二)证据法学研究方法的前瞻
关于我国法学研究范式的转换,学者已然有了清醒的认识,比较一致的观点是:摒弃传统的单一法学研究范式的旧框框,实现研究范式的大综合或者总体性转换;既要坚持马克思主义法学研究的基本立场,又要不断吸收西方现代法学和社会科学的最新研究成果。我们认为,证据学的研究方法转型问题,不应离开“法学研究范式的转换”这样一个大的讨论背景和语境。在研究方法上,除了以往的历史分析、比较分析、实践分析(非典型意义的实证分析)等方法之外,应综合采用新型的研究方法,如分析法学的研究方法、法律逻辑学的研究方法、制度经济学的研究方法、典型意义的实证研究方法等来探析证据法学中的理论与实践问题,以获得更富有创新性和有说服力的成果。波斯纳提出的所谓新证据法学者(NewEvidencescholars)的兴起,大致指与传统证据法学者相区分,适应现代科技发展,注重以经济学、数学、统计学、逻辑学、心理学等多学科方法对证据和证据法进行分析的证据法学者。以下,我们主要讨论比较的方法、实证分析、经济分析的方法和证据法学哲理化问题。
1.比较的方法
当代中国已与世界紧密联系,证据法学应在世界背景下研究问题。因此,在证据法学研究中,比较的研究方法具有重要意义。但是,证据法学的研究有其共通性,亦有个别性,这需要比较研究方法与本土问题意识之间的整合。我们认为,运用比较的方法进行研究,是一种全方位、多角度的观察比较:从内容看,既有理念层面的阐释论证,也重视制度层面的列举分析;从广度看,既有溯古及今的对比,更多的还是中国与英美法系、大陆法系等不同国家之间的比较;从深度上看,既有微观的特写式写照,更侧重宏观的全景式审视;从方法看,不仅要注意”求同法”,还应注意”求异法”,二者不可偏废;从结果看,不仅要注意借鉴,还应注意原创,原创比借鉴更重要。中国证据法学要求研究者根据内在的本土资源,以批判的态度,严谨的思维,独到的眼光,进行原创性的开拓工作。一方面,通过比较世界各国的证据法律制度,找出在不同的法律文化传统下其相同之处并分析形成的原因,可以使我们更好地把握证据法的共同性规律;另一方面,证据法的许多理念与制度,都具有特定的时空维度和本土化色彩,这要求在借鉴和法律移植时,必须着力避免南橘北枳的风险。譬如,在设计证据规则时,我们应该认识到我们具有的一种“后发”优势,可以有效借鉴英美法系国家在证据规则方面的成功经验,回避其在证据规则方面走过的弯路,而建构适用于本国的逻辑谨严、简明高效的证据规则。通过比较研究方法,借鉴西方国家经验,并与本土问题意识之间进行整合,这是证据法学研究中的最重要的一种方法。
2.实证的方法
除了理论研究外,中国证据法学应力求拓展实证研究,不独欲探求法之“应然”,抑且了解法之“实然”,由此才能产出兼具深度与广度的研究成果。实证研究在中国仍然很薄弱。这种薄弱不仅表现在实证科学有价值的成果不是很多,更严重的是许多从事人文科学或者社会科学研究的人对实证科学的不重视。造成这种局面的原因可能很多。从历史的角度,或许我们一直缺乏那种知识传统,缺乏自然科学方法论对社会科学的影响。另外,从研究方法看,实证研究主要运用的观察、归纳和类比等方法所得到的结论,从逻辑上看的确不像用演绎法推导出来的结论那样具有必然性。我们认为,在证据法学研究中,实证的方法必须以第一手的实证材料为支撑,而这些研究材料来源一方面必须本源自中国的法律现实,进而趋向有益地解决中国的法律现实问题,同时这些研究材料又不能限于城市或者东部地区,应重视广大农村和西部地区。证据法观念和制度的变革,需要在城市与农村,东部与西部之间平衡协调。其次,实证研究并不是简单的外在观察、观念先行的问卷调查、信手拈来的媒体证据的列举、游山玩水的附带产品,而是不断反省的发问、不断推敲的考证、“设身处地”的接近、“同情深入”的理解,它既是一种“走进去”的猜想与反驳,又是一种“走出来”的思考和实践方法。由此,“问题意识”的问题才可能获得解决。