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“风险社会”若干刑法理论问题反思

  

  不少论述“风险社会”刑法规制的论者还认为“风险社会”导致责任客观化。例如,有人指出:“风险社会中刑法开始日益将危害预防与危险管理当作自身的重要任务,传统的控制方式与技术已经难以适应危险社会的形势,为了迎合危险控制的需要,罪责原则从强调行为人意志选择自由为惩罚正当性根据悄然转向以客观评价行为人控制能力运动与否为惩罚正当性根据”。[61]虽然论者也认为“这一转向的影响是深远而令人不安的,因而它直接导致了个体权利的工具化”,[62]但其对事实的描述仍存在疑问。


  

  责任客观化或者罪责客观化可能具有不同的含义,因为“客观”一词本来就具有多种含义。例如,关于过失犯中的能否预见的判断标准历来有“主观说”、“客观说”与“折中说”之争,其中“客观说”就是以一般人的预见能力为标准的。但是,“客观说”并不意味着被认定为过失犯的行为人主观上不存在过失的心理或者态度,更不意味着在“风险社会”必须采取“客观说”。况且,“客观说”也不是“风险社会”理论产生之后才产生的。对违法性认识可能性的判断也存在同样的问题。姑且不论“客观说”妥当与否,即使采取“客观说”也不意味着责任的内容是客观的。


  

  在笔者看来,有人认为德国刑法责任具有客观化的趋势主要是由以下两个原因造成的:(1)在行为无价值论占主导地位的德国,故意和过失不再是责任要素,而是作为违法要素纳入构成要件中,于是,责任要素中没有故意、过失这种主观要素,只有责任能力、违法性认识的可能性和期待可能性。对一个行为人有无责任能力必须进行客观判断,而对其是否具有违法性认识的可能性和期待可能性也必须根据客观事实或客观的附随情况进行规范的判断。于是,责任内容似乎也是客观的。但是,笔者站在结果无价值论的立场上,依然认为故意、过失是责任形式。概言之,在结果无价值论者看来,责任不可能客观化。在我国,坚持传统的四要件体系的学者,只要承认故意、过失是表明行为人“主观恶性”的要素,也不应当认同责任客观化。(2)以规范责任论取代以往的心理责任论会导致有人误认为心理不再具有影响刑事责任大小功能的后果。但是,如果站在结果无价值论的立场来考虑,规范责任论并不是取代了心理责任论,而是在具有心理责任的基础上要求规范责任。换言之,实施违法行为的人是否应负刑事责任,既取决于行为人有无责任能力以及故意、过失,又取决于其有无违法性认识的可能性和期待可能性,因此,坚持规范责任论并不是对心理责任的否认。


【作者简介】
张明楷,单位为清华大学法学院教授、博士生导师。
【注释】还有学者认为,在“风险社会”刑罚的目的只能是积极的一般预防。参见陈晓明:《“风险社会”之刑法应对》,《法学研究》2009年第6期。因篇幅所限,笔者对此不展开评论。
乌尔里希·贝克、威廉姆斯:《关于风险社会的对话》,载薛晓源、周战超主编:《全球化与风险社会》,社会科学文献出版社2005年版,第3页,第3页,第12页。
一个概念的创造者往往拥有解释该概念的特权,而其他学者对该概念的解释往往都会被该概念的创造者所否认。
“风险”和“危险”这两个概念或许存在区别,但基本含义是相同的,或者说至少存在交叉。在有的语境下,风险就是危险。正因为如此,笔者在本文中没有也难以严格区分这两个概念(那些声称风险不同于危险的论者,事实上也没有严格区分两者)。我国通用词典对风险的解释是“可能发生的危险”,对危险的解释是“有遭到损害或失败的可能”。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第5版,第409页、第1412页。“《牛津英语词典》把风险定义为:‘危险之源、危险;暴露于厄运或险情’。《牛津英语词典》给出了以下可以上溯到15世纪的关于危险的定义:‘遭受或暴露于损害或伤害:被暴露的状态,发生不幸的机会;风险,险情。”尼克·皮金、罗杰·E. 卡斯帕森、保罗·斯洛维奇编著:《风险的社会放大》,谭宏凯译,中国劳动社会保障出版社2010年版,第51页。日本学者也使用“危险社会”的概念。参见小田直树:《危险社会论》,《法学教室》2002年第2号。
参见《乌俄今日纪念切尔诺贝利事故20周年》,http://news.sina.com.cn/w/2006—04—26/09158792960s.shtml,2011—02—10。
参见张映光、李微敖:《300天后,汶川地震死亡人数仍难公布》,httpc//www.caijing.com.cn/2009—03—08/110114939.html,2011—02—10。
张海波:《风险社会与公共危险》,《江海学刊》2006年第2期。
斯科特·拉什:《经济全球化时代的风险文化与风险社会》,载薛晓源、周战超主编:《全球化与风险社会》,社会科学文献出版社2005年版,第150页。
刘岩:《“风险社会”三论及其应用价值》,《浙江社会科学》2009年第3期。
彼得·泰勒—顾柏、詹斯·O.金编著:《社会科学中的风险研究》,黄觉译,中国劳动社会保障出版社2010年版,第235页。
凯斯·R.桑斯坦:《恐惧的规则——超越预防原则》,王爱民译,北京大学出版社2011年版,第84—85页,第40—41页,第39—40页,第57页,第48页。
尼克·皮金、罗杰·E.卡斯帕森、保罗·斯洛维奇编著:《风险的社会放大》,谭宏凯译,中国劳动社会保障出版社2010年版,第312页,第285页,第299页,第285页,第286页,第286页。
凯斯·R.桑斯坦:《最差的情形》,刘坤轮译,中国人民大学出版社2010年版,第56页,第60页。
斯万·欧维·汉森:《知识社会中的不确定性》,刘北成译,《国际社会科学杂志》(中文版)2003年第1期。
奥斯汀·萨拉特编:《布莱克维尔法律与社会指南》,高鸿钧等译,北京大学出版社2011年版,第319页。
小田直树:《危险社会论》,《法学教室》2002年第2号。
赵书鸿:《风险社会的刑法保护》,《人民检察》2008年第l期。
参见井田良:《刑事立法の活性化とそのゅくぇ》,《法律时报》2003年第2号。
参见井田良:《变革の时代にぉけゐ理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第14页。
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薛进展、王思维:《风险社会中危险犯的停止形态研究》,《华东政法大学学报》2009年第5期。
王振:《坚守与超越:风险社会中的刑法理论之流变》,《法学论坛》2010年第4期。
1997年《中华人民共和国刑法》第130条规定的非法携带管制刀具危及公共安全罪也并非抽象的危险犯,而是具体的危险犯,并且以情节严重为要件。
参见林东茂:《危险犯的法律性质》,《台大法学论丛》1996年第1期。
参见西田典之:《刑法总论》,弘文堂2011年第2版,第85页。
参见安东尼·吉登斯:《第三条道路及其批评》,孙相东译,中共中央党校出版社2002年版,第139页。
田鹏飞:《论风险社会视野下的刑法立法技术》,《吉林大学社会科学学报》2009年第3期。
薛晓源、刘国良:《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》,《马克思主义与现实》2005年第3期。
曾宪信、江任天、朱继良:《犯罪构成论》,武汉大学出版社1988年版,第97—98页。
谢尔顿·克里姆斯基、多米尼克·弋尔丁编著:《风险的社会理论学说》,徐元玲等译,北京出版社2005年版,第87页。
参见金尚均:《危险社会上刑法》,成文堂2001年版,第33页。
参见康均心、申纯:《刑法修正案(八)的六大理念转变》,《人民法院报》2011年5月25日。
罗伯特·萨默斯:《大师学述:富勒》,马驰译,法律出版社2010年版,第211页。
参见陈晓明:《风险社会之刑法应对》,《法学研究》2009年第6期。
王立志:《风险社会中刑法范式之转换》,《政法论坛》2010年第3期。
转引自克劳斯·罗克信:《刑法的任务不是法益保护吗?》,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》第19卷,北京大学出版社2007年版,第164—165页。
参见大谷实:《刑法讲义各论》,成文堂2007年第2版,第360页;西田典之:《刑法各论》,弘文堂2010年第5版,第288页;山口厚:《刑法各论》,有斐阁2010年第2版,第374页。
约书亚·德雷斯勒:《美国刑法精解》,王秀梅等译,北京大学出版社2009年版,第110页,第135—138页。
迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第353页。
有人指出:“风险刑法关注的是行为人是否违反规范,而非实害的制造,由此而导致形式犯罪(仅违反规范,而不在意具体法益的损害以及是否存在主观过错)的大量出现。”陈晓明:《风险社会之刑法应对》,《法学研究》2009年第6期。还有人指出:“随着人类因科技的发展而步入后工业社会时代的风险社会时,以罪过为基石的传统罪责刑法正在悄然演变为不以罪责为惩罚正当性根据的风险刑法形态。首先,以控制风险、保障安全为重要特征的法定犯(行政犯)正大举进入各国刑法体系,在食品安全、环境保护等领域发挥作用。由于行政犯是以违反行政法规为入罪必要前提的,所以其不存在传统罪责刑法所要求的道德可谴责性,而没有道德谴责性就不存在恶,没有恶竟然还可以刑罚伺候,那么公民人权的安全感在哪里呢?其次,表现为严格责任制度的出现,严格责任主张刑罚发动无需证明行为人的主观罪过,只要符合刑法的行为规定模式即成立犯罪。这里,我们似乎看到了‘有罪推定’、‘客观归罪’的阴影。”王振:《坚守与超越:风险社会中的刑法理论之流变》,《法学论坛》2010年第4期。
莫里茨·石里克:《伦理学问题》,孙美堂译,华夏出版社2001年版,第118—120页。
莫里茨·石里克:《人何时应该负责任》,徐向东编:《自由意志与道德责任》,江苏人民出版社2006,年版,第59—60页。
董邦俊、王振:《风险社会中刑法人权保障机能之危机》,《云南大学学报》(法学版)2010年第1期。


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