概言之，论述“风险社会”刑法规制的学者大多倾向于将刑法作为风险防范的手段，亦即利用刑法使风险最小化或者没有风险。“然而，社会并不是仅考虑最小化风险。如果人们感到危害是合理的或能有助于其他的目标时，他们愿意忍受危害。同时，如果他们感到风险是强加在自己身上的或是侵犯了他们的其他看法和价值，他们可能不会接受哪怕是最小的受伤害可能性。”[38]作为回应的刑法需要考虑这一维度。

　　即使在“风险社会”，我们也不应当过分强调刑罚的预防作用。就许多风险或者危险而言，采取其他措施预防可能比单纯的法律禁止更为有效。例如，与刑法对交通事故的预防相比，交通设备的完善、交通工具性能的提高所起的作用更大。同样，降低核电站的危险，最根本的措施是促进核技术的发展和完善，而不是依靠严厉的刑罚。

　　我们还应当切记的是，“一切风险的防范措施几乎总是引发其他风险”。[39]姑且不说将消极后果至为明显的刑罚作为防范措施，即使是保安处分性质的防范措施也会引发其他的风险。下面以美国的《梅甘法》为例予以证明。1994年7月，美国新泽西州的一名7岁女孩梅甘被住在她家街对面的被假释的猥亵儿童犯人奸杀。梅甘的父母对此愤慨万千，并游说州和联邦官员制定更严厉的法律以防止类似悲剧重演。他们指出，如果他们知道街坊住着有前科的犯人，并采取了适当的防范措施，那么梅甘也许能幸免于难。他们呼吁制定一项法律，以保证当有猥亵儿童和强奸犯罪前科者从监狱假释到某个社区时，当地执法官员和相关居民将会得到相关信息。于是，新泽西州制定《梅甘法》规定，所有被释放的性犯罪者都必须到执法当局登记。执法当局要视不同情形告知相关人员，必要时必须告知他们可能遇到的所有社会成员。《梅甘法》的内容显然是针对性犯罪者重新犯罪的危险所采取的一种防范措施。但是，《梅甘法旷也影响获释者改过自新，并且给政府一个借口不去考虑为性犯罪者提供其他形式的治疗”；[40]“性犯罪者可能因为公众对其背景的了解而被污名化，而这可能使他们永远无法融入社区。但这对社区也会产生更具实质意义的与污名有关的影响，一旦人们知道一个社区接受了获释的性犯罪者，由于人们‘用脚投票’而撤离以回避风险，整个社区就会被污名化”；[41]“即使被释放出来的性犯罪者在获释后没有任何犯罪行为，也会受到公民个人或群体的攻击”；[42]“社区大体上可能也愿意容忍这样的非法干预。这样的事情最终对法治不会有什么好结果”；[43]“这种反应的最终结果可能意味着获释的性犯罪者在这个国家没有容身之地，并且必然丧失其在自愿选择的任何地方生活的权利”。[44]其结果，反而导致获释的性犯罪者再次犯罪。由此可见，一味强调以刑法控制风险的做法，反而会增加更多的风险。

　　事实上，刑法保护早期化是刑法过度介入社会生活的表现，不利于保障公民的人权。换言之，刑法保护早期化轻视了刑法的自由保障机能，其出发点是将公民视为危险源乃至敌人，通过剥夺公民的自由实现社会的无害化。[45]此外，刑法保护早期化必然导致刑罚过重。道理很简单，刑法必须贯彻比例原则，因此，在其他情节相同的情形下，对杀人既遂、杀人未遂和杀人预备不可能规定（科处）相同的法定刑。但是，如果对杀人预备规定（科处）了较重的法定刑，那么对杀人既遂规定（科处）的法定刑就必然畸重。同理，如果实行刑法保护早期化，那么就必然使刑罚的起点提前，为了保持法定刑的整体相对均衡，就必然使实害犯的法定刑畸重。

　　三、“风险社会”之刑法违法根据问题

　　在刑法的违法性根据问题上，刑法学界一直存在行为无价值论和结果无价值论的争论。持前一种理论的学者认为，行为对规范的违反是刑法的违法性根据；持后一种理论的学者认为，行为对法益的侵害或者威胁是刑法的违法性根据。

　　许多论述“风险社会”刑法规制的学者都有否定法益概念的倾向。例如，有人指出：“风险刑法将法益的内容由实体转为抽象，其内涵由物质向精神扩张，其基点转向为非人本思想。由于不预设法益的内容，因而风险行为造成的是不确定范围的法益损害，无论在客观上或主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定，致使法益的内涵漫无边际，具有高度的不确定性，非人本的法益基点之转向更使得这种情况正变得更加令人担忧。所以，在风险刑法中，法益的地位正在下降，甚至有着被终结的危险”。[46]还有人认为，《中华人民共和国刑法修正案（八）》[以下简称《刑法修正案（八）》]增设危险驾驶罪，意味着“从法益保护到风险防范”的理念转变。[47]笔者认为，上述观点值得商榷。

　　第一，随着社会的发展和公民生活水平的提高，刑法保护的法益范围的确在发生变化，但不可能漫无边际。人们即使能够有根据地肯定法益保护目的的正当性，但由于法益是可以通过立法创设的，因此，在有些情况下，对具体法益的认识和确定以及具体法益是否值得刑法保护往往会产生困惑。“通常来说，在一个既定的法律部门中，需要许许多多的法官或其他官员对相关的手段一目的关系的长时间摸索，理想的、确定的目的才会浮现出来。”[48]于是，出现了以下现象：（1）以往没有意识到某种现实存在属于法益，现在、将来意识到该现实存在属于法益，或者相反。例如，我国立法机关一直没有意识到私文书的公共信用是一种法益，或许将来会意识到这一点。又如，人们以往认为政治信仰、意识形态是一种法益，现在却不认为它们属于法益。（2）以往没有意识到某种利益值得由刑法进行保护，现在、将来可能意识到某种利益值得由刑法进行保护，或者相反。例如，以往没有将环境资源作为法益予以保护，但现在将环境资源视为值得由刑法进行保护的重要法益。又如，进出国（边）境的管理秩序现在由刑法进行保护，将来或许不值得由刑法进行保护。（3）人们过去一直以为刑法的某个条文是为了达到此目的，后来才发现该条文是为了达到彼目的。例如，人们过去一直认为盗窃罪的保护法益是财产所有权，但现在发现盗窃罪的保护法益是对财物的一定占有，而不限于财物的所有权。显然，这些情形与“风险社会”并没有密切关联，更不能说明法益地位的下降和终结。