“风险社会”若干刑法理论问题反思
张明楷
【摘要】“风险社会”并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将“风险社会”当作
刑法必须做出反应的社会真实背景；
刑法不应当盲目增加抽象危险犯，更不能设立过失危险犯；即使当今社会存在大量风险，需要以刑法规制，也是因为风险是对法益侵害的危险性，刑法规制的目的依然是为了保护法益，在“风险社会”更应当坚持结果无价值论；在刑事责任之根据问题上，既不能采取严格责任，也不能主张责任的客观化，而应当恪守责任主义。
【关键词】风险社会；刑法规制；立法根据；处罚范围；违法根据；责任根据
【全文】
近几年来，随着“风险社会”理论的兴起，我国刑法学界就“风险社会”的刑法规制问题展开了一些讨论，其主要观点可归纳如下：我国已经进入“风险社会”；由于“风险社会”的到来，刑法应当扩大处罚范围（如增加过失危险犯等）；违法性的根据不是结果无价值，而是行为无价值（反规范性）；不能恪守责任主义，而应当采取严格责任。[1]笔者拟对上述观点作些分析，旨在促进对这些问题的进一步思考。
一、“风险社会”之刑法立法根据问题
与其他法律的制定一样，刑法的制定也必须有充分的根据。“根据”是多方面的，如宪法根据、政策根据、事实根据等。笔者在此想说明的是，不能将“风险社会”作为刑法立法的社会真实背景根据。因为“风险社会”并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物。
当德国学者威廉姆斯向“风险社会”理论的创始人、德国学者乌尔里希·贝克提出“风险社会”的概念“所阐述的不是多少有点老套的东西吗？自社会化的最初时期以来，‘风险’不是一直在改变着社会吗？”[2]这样的问题时，乌尔里希·贝克也不得不承认：“这是一个能轻易使此概念的创造者陷入尴尬境地的问题”。[3]虽然乌尔里希·贝克认为花大力气、用很大篇幅弄清“风险社会”概念的独特之处特别重要，但所谓的独特之处也只是乌尔里希·贝克本人的价值判断而已。[4]正如乌尔里希·贝克所言：“必须看到，风险绝不是具体的物；它是一种‘构想’，是一种社会定义，只有当人们相信它时，它才会因此而真实并有效。”[5]
不可否认，“风险社会”理论的一个重要意义是让人们重视人为制造的风险（所谓内部的风险，或者科学技术的、社会制度的风险）。可是，在久远的时代，当船舶航行于河流或者大海时，人们同时就意识到船舶在航行中的风险，并一直采取各种措施避免风险（不能认为造船和航行没有科学技术含量）。同样，在发明了汽车的时代，人们同时意识到汽车在使用过程中潜藏的危险，[6]并且一直在采取各种措施减少交通事故。20世纪50年代，人们开始意识到核能使用过程中潜藏的危险，对如何安全地使用核能展开了争论。总之，在任何时代，从事相关活动的人们一般都会意识到该活动的风险，其中包括该活动本身造成的危险。人类就是在面临各种风险时通过权衡利弊做出适当选择而进步的。没有重视风险的，不是从事相关活动的人们，而是从事人文社会科学研究的人们。后者不能因为其以往没有意识到风险，就说前者也没有意识到风险。
与社会的真实状态相对照，“风险社会”理论所谓人为制造的风险被显著夸大，非人为的风险（外部的风险）则被显著缩小了。例如，核泄漏或者人为爆炸事故造成的人员伤亡并不会多于地震、海啸等造成的人员伤亡。联合国“切尔诺贝利论坛”2005年9月发表的一份报告显示，截至2005年，“直接”因核辐射死亡的人数将近50人。该报告还预计，大约4000名曾在事故现场执行灭火和清理任务的工人“可能”死于与放射有关的癌症、白血病等，另有生活在俄罗斯和白俄罗斯的5000人因相同原因死亡。”我国国务院新闻办公室根据国务院抗震救灾总指挥部授权发布的情况是：截至2008年9月25日12时，汶川大地震已导致69227人遇难，374643人受伤，17923人失踪。[8]2004年印度尼西亚发生的海啸造成的死亡人数更多。2011年3月，给日本带来大量人员伤亡的真正原因是地震及其引起的海啸，而不是核辐射（即使人们后来担心的核辐射也是由地震引起）。那么，又是什么原因让人们认为所谓的人为制造的风险增加了呢？笔者认为主要是以下原因造成的，分述如下：
第一，人类社会经历了无数次洪水、风暴、地震、瘟疫等灾难，人们对来自自然界的外部危险早有认识，而现在才进一步认识到人为制造风险的危害，但这并不意味着外部危险已经消失。换言之，这只是意味着人们认识的更全面，所担心的风险更宽泛，而不是“标志着外部风险所占的主导地位已经被制造出来的风险所取代”。[9]那种认为外部风险已经并不重要，而真正的风险来自人类自身的观点，并不符合事实。如上所述，任何一次大地震导致的人员伤亡数都要比任何人为制造的风险导致的人员伤亡数要多得多。
由于人们今天所谈论的风险如转基因食品、核电站、有机合成农药、空难等风险在以往并不存在，因此，自然而然地会认为科学技术的发展导致了风险的增加。然而，有外国学者已经证明：“在当代社会，风险实际上并没有增多，也没有加剧，相反仅仅是被察觉、被意识的风险增多和加剧了”。[10]换言之，“从建构论的视角来解释，当代社会并不是风险增加了，而是我们对风险的察觉和认知程度大大增加了，但是事实上科学技术迅猛发展带来的副作用和负面效应所酿成的风险可能已经有所降低。人们感知的风险的增多，是由于社会文化与个体心理的相互作用、共同建构的结果”。[11]在笔者看来，不管是“被意识的风险增多”还是“人们感知的风险增多”，都不意味着在前工业社会从事相关活动的人们没有感知风险，而只是意味着人文社会科学对风险的意识和感知不多。从这种意义上讲，风险增加的说法，其实是人文社会科学滞后的表现。
第二，社会大众所感知的风险并不是源于事件的直接实际后果，而是源于心理、社会、文化、体制、媒体宣传等诸多因素。例如，社会大众之所以认为风险增加了，是“因为当今社会已有许许多多非常有影响的人物以他们巨大的影响力向世界宣称，实实在在的危及人类生存的风险确实是增多和加剧了”，[12]但“风险实质上并没有增多”。[13]并且，媒体的渲染程度不同，社会大众产生的感知也不同。然而，“媒体对一次死伤多人的风险（如空难）的关注程度，高于积累一年才见出后果的风险（如交通事故）。日常危险源（如交通事故）的新闻价值不如突发性灾祸，不寻常的风险比普通风险更能吸引人。饥荒这样的危机会惹人关注，但导致这种危险的过程却没有什么媒体价值”。[14]媒体的导向作用也导致社会大众对人为制造的风险更加敏感。此外，由于社会大众的感知取决于多种因素，因此，不同国家的人们对风险的态度也不完全相同。例如，“核电相关的风险是美国有所知道的，但法国公民不大清楚，他们不太关心这些风险”。[15]因为核电占法国发电量的75％，法国人“看到了对核电的更大的需求，以及核电带来的更大的好处。对设计、建造、操作和管理核电厂的科学家以及行业和政府官员有更大程度的信任。更有可能相信决策的权威应该赋予专家和政府当局，而不是外行人士”。[16]又如，“在SARS恐慌时期里，美国人认为，对于他们自己以及其他人而言，恐怖主义是远比SARS大得多的威胁。而加拿大人则认为，对于他们自己以及其他人而言，SARS是远比恐怖主义大得多的威胁。但是，在进行这项研究的那段时期，加拿大没有经历过恐怖主义事件，但却发生过一些SARS病例。而与之相应，美国人经历了一次严重的恐怖主义袭击，但没有出现过SARS病例。看起来，人们似乎确信发生过的事情常常是将会发生之事的最好向导，而这也并不是非理性的”。[17]这同时表明，人们对风险大小的认识并不取决于是人为的风险（恐怖袭击）还是非人为的风险（SARS）。
