第三,从某种意义上讲,增设抽象危险犯是法益保护的前移,但这种前移必须具有充分的根据。道理很简单:如果将法益保护盲目前移,那么那些距离侵害结果发生很远的行为也会被刑法所禁止,公民就没有行动自由可言。我们显然不能因为父母疏于教育子女而有可能导致子女杀人,就将疏于教育规定为犯罪。我国刑法也没有规定携带管制刀具进入公共场所的行为一律构成犯罪。[31]因此,即使在“风险社会”,也不意味着要将离发生实害很远的危险行为都规定为犯罪。只有对那些离发生实害距离很近并且发生实害的概率较高的危险行为,才能实行犯罪化。
第四,在任何一国刑法中,实害犯永远是多数。不管是在刑事立法上,还是在刑法理论上,抽象危险犯都不是主角。人们之所以说使危险犯的研究从刑法解释学上的继子变成了宠儿,[32]是因为人们以往对抽象危险犯的研究不够。
第五,不能简单地认为规定抽象危险犯就是法益保护的早期化。因为抽象危险并非“具体危险的可能性”实际上意味着抽象危险是发生侵害可能性的可能性,而这让人难以理解。其实,在某些场合,抽象危险是指发生实害的特别重大、紧迫的危险。例如,《日本刑法典》第108条规定:“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的,处死刑、无期或者5年以上惩役”;第109条第1项规定:“放火烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的,处2年以上有期惩役”;第110条第1项规定:“放火烧毁前两条规定以外之物,因而发生公共危险的,处1年以上10年以下惩役”。显然,上述前两条规定的是抽象危险犯,后一条规定的是具体危险犯。前两条规定的法定刑之所以重于后一条规定的法定刑,是因为前两条规定的行为致人伤亡的危险性大。此外,第108条规定的法定刑之所以重于第109条规定的法定刑,显然是因为前者致人伤亡的危险性特别重大、紧迫。我国刑法的相关规定也说明了这一点。例如,1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第141条将生产、销售假药行为规定为抽象危险犯,第142条将生产、销售劣药行为规定为具体危险犯,显然是因为前者对生命、身体的危险性大于后者;又如,1997年《刑法》第144条将生产、销售有毒、有害食品行为规定为抽象危险犯,第143条将生产、销售不符合安全标准的食品行为规定为具体危险犯,也是因为前者对生命、身体具有的危险性大于后者。再如,1997年《刑法》第127条将盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为规定为抽象危险犯,而将盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为规定为具体危险犯。这不是用危险距离实害的远近所能解释的。不仅如此,在某些场合,抽象危险犯实际上几乎等同于实害犯。例如,侮辱、诽谤行为属于抽象的危险犯,[33]但侮辱、诽谤行为对他人名誉造成的侵犯几乎相当于实害犯。只是因为这种实害无法具体测量,刑法才将其规定为抽象的危险犯。由此可见,认为规定抽象危险犯就是对法益的提前保护,其实是对抽象危险犯的误解。
第六,论者一方面认为“风险社会”中的风险不等于危险,另一方面又以我国进入“风险社会”为由主张增设抽象危险犯是不合适的。道理很简单,如果说风险和危险是两个不同的概念,那么就不可能因为进入“风险社会”而增设危险犯,只能说因为进入“风险社会”所以需要增设风险犯。但是,如果将人为的任何风险都规定为犯罪,那么人们就只能等待死亡了。况且,按照通行的说法,与传统风险相比,现代风险是一个中性概念。它既会带来不确定性和危险,也会产生好的效果,是经济活力和许多创新的源泉。[34]既然如此,就不可能直接从“风险社会”得出必须增设危险犯的结论。
许多论述“风险社会”刑法规制的学者还主张增设过失危险犯。例如,有人指出:“随着尖端科技在医疗、生产、运输等有关装备中的广泛运用,虽然经济效益得到了极大的提高,但其危险性也在激增。那些从事与致险源有关工作的人员,如果违反安全法规或者操作规程,疏于管理,就会过失地将他人的生命、健康或重大公私财产置于严重的危险状态……我国现行刑法对公害犯罪的规定大多未按危险犯加以设计,这与从重处罚公害犯罪的法理相背离。当前,应在一些危害重大公共安全罪及破坏环境犯罪的条文中,对过失危险犯做出规定,如设立失火危险罪、过失爆炸危险罪、重大责任事故危险罪等,从而建立一种外部的刑法制约和诱导机制,使过失行为人意识到过失行为的危险性与危害性,知晓国家刑法对危险行为的严厉否定评价,培养严谨的工作态度和作风,强化个体的注意义务,避免或减少可能造成的危险或实害”。[35]
笔者不赞成增设过失危险犯。一个朴实的道理是,如果增设过失危险犯,那么就必然导致出现公民行动萎缩的后果,从而限制乃至剥夺了公民的行动自由。诚然,“风险社会”中的风险会使公民产生恐惧心理,并且这种恐惧心理也会妨碍公民的行动自由,但增设过失危险犯会给公民造成另一种恐惧,即公民在实施任何行为时都担心自己的行为会造成某种危险,于是不敢实施行为,自由受到无形的限制。并且,按照“风险社会”理论,“风险的来源不是基于无知的鲁莽行为,而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力,它不是对自然缺乏控制,而是期望于对自然的控制能够完美”。[36]果真如此,那么就意味着基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力的行为,也必须受到刑法的控制。此外,增设过失危险犯也不利于社会的发展。外国刑法一般对业务过失行为规定较重的法定刑,而我国刑法对业务过失行为反而规定较低的法定刑,司法解释也对业务过失行为规定较高的定罪标准,究其原因,这是由我国的国情决定的。20多年前,江任天教授就指出:“目前,国家正在进行四化建设,要求广大干部和职工发扬勇于实践和大胆创新的精神,迅速提高科学技术水平和业务管理能力。在这种实践、创新的过程中,难免出现一些失误,构成犯罪。如果对这类犯罪处罚偏重,则不利于调动广大职工、干部的积极性,影响建设事业的顺利进行”。[37]