第二，当今的行为无价值论表现为规则功利主义，即国家为了保护法益根据生活经验制定规则，违反规则的行为通常会侵害法益，因此，只要行为违反规则就具备了违法性，应当予以禁止。但是，如果认为“风险社会”中的风险是不确定的，科学理性也不能确定何时会产生风险，那么国家如何制定规则？况且，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调经验证明违反某些规则通常造成实害结果时，那么人们就都必须遵守这些规则，便成为义务论者。如果规则功利主义者否认自己是义务论者，时时刻刻用行为的结果来为规则辩护，那么他便转向了行为功利主义者；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，那么规则功利主义者又可能按照行为功利主义来进行辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）发生冲突时，规则功利主义者要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。退一步说，即使坚持行为无价值论也不可能得出“只要行为有风险就具备行为无价值”的结论。行为有无风险是一个事实判断，而行为是否有价值是一个规范判断。有风险的行为能带来更大的利益时，该行为虽然有风险，但却有价值。因此，“风险社会”理论并不能为行为无价值论提供根据。
第三，德国学者雅科布什认为刑法的目的是保护规范的有效性，但他“有意回避规范内容的合法性或者不法性的任何命题……导致法学家给立法者提供恣意的专断……他建议放弃‘过时的’规定，最后可还是（回归到了）这里所提出的法益保护理念”。[52]
第四，行为犯与行为无价值论并无直接关联。行为犯是指行为和结果同时发生的犯罪，如非法侵入住宅罪、侮辱罪等。行为犯只是不需要判断因果关系，并不意味着不存在实害结果。例如，《日本刑法典》第108条规定的放火罪，明显是为了保护不特定或者多数人的生命、身体这一重大法益，而不是为了保护规范本身。[53]
总之，即使“风险社会”存在大量风险需要以刑法予以规制，也是因为风险是对法益侵害的危险性，因而刑法规制的目的是为了保护法益。因此，在“风险社会”更应当坚持结果无价值论。
四、“风险社会”之刑事责任根据问题
不少论述“风险社会”刑法规制的学者都提倡实行严格责任，大有否定责任主义的倾向。例如，有人指出，在“风险社会”中，要完成从“责任主义向‘负责主义’的转换……为了有效控制风险，防范风险制造人利用‘有组织的不负责任’的机会主义，制造法律所不容许的风险而不被处罚的现象一再发生，刑法必须找到相关责任人顶缸。即便其对危害结果之产生没有故意甚至没有过失，但只要其亲身参与了风险制造过程，就会被作为潜在的刑事责任主体而被刑法警惕的目光牢牢锁定。而事实上持有犯罪、替代责任、严格责任和法人刑事责任等理论的提出，都是为了落实‘必须有人负责’的‘负责主义’精神，因而不惜处罚主观罪过不明甚至没有过错的风险参与人……随着风险社会的出现，责任原则产生了动摇，英美国家‘在公共福利、运输、公共卫生以及工业安全保障等方面不断增加的现代刑事立法规定了无需根据其主观意图而进行的处罚’，而严格责任也从此刻登上了刑法舞台……由于ISP无论是在技术上还是在网络资源上均占有压倒性优势，若对ISP坚持责任主义，则在侦查、取证等方面控方均处于绝对不利地位，而严格责任之适用则使得控方无需证明其故意或过失，只要证实其在知情后未采取相应措施即可，其证明难度在大为降低”。[54]
笔者认为，上述观点不无商榷之处。论者所谓的“负责主义”恐怕只是结果责任的翻版，而且比结果责任对人尊严的损害有过之而无不及。因为结果责任是等实害结果发生了才追究责任，而上述观点意味着凡是参与实施风险行为的人，即使没有故意和过失也要承担责任。果真如此，则公民无任何自由可言。“从道德上说，惩罚一些意外造成社会危害而不是基于自己意志造成了社会危害的人是不正当的。”[55]因为这种做法只是将行为人当作工具，而没有尊重行为人的人格。即使在英、美等国，严格责任也经常遭到批判。例如，美国有学者指出：“严格责任对于有可能在许多不同活动中发生的行为来说是不合理的。它不符合刑法的谴责原则。它使人们不敢从事有价值的社会活动，而且，其他较不严厉的措施在提供严格责任所能带来的安全上也是行之有效的”。[56]事实上，在美国，“现代很多刑法学者都不很看好摒弃犯罪心理要件的主张……《模范刑法典》‘对刑法中的严格责任进行了直接攻击’”。[57]替代责任、严格责任本是英、美等国法律中违反责任主义的现象，它们与“风险社会”原本没有直接关联。换言之，在进入“风险社会”之前就存在替代责任和严格责任。法人刑事责任同样与“风险社会”没有直接关联。因此，认为“风险社会”客观上导致了严格责任的论述（即使论述者可能持反对态度）都是不成立的。[58]
其实，要求具备犯罪心理要件并非不利于预防犯罪，相反，对犯罪心理要件的要求反而可以促使国民做出更好的自由选择。因为刑罚以痛苦为本质内容，包含在刑罚中的对行为的否定评价，由刑罚传达给行为人和一般人，从而预防未然的犯罪，所以，对在刑罚不可能产生影响的心理状态下实施的行为处以刑罚，就收不到刑罚的效果。换言之，“责任的问题就是动机所要恰恰当当地影响它的那个啮合点（Angriffspunkt）的问题”。[59]“惩罚是一种教育措施，它同样也是形成动机的一种手段，这些动机部分地防止作恶者重复其行为（矫正），部分地防止他人做同样的行为（威胁）……因此，关于责任的问题就是这样一个问题：在一个给定的情形中，谁应当受到惩罚？谁应当被视为真正的作恶者……我们并不指责一个精神病患者应负有责任，原因正在于，他并没有为动机的适用提供统一的位点。试图以允诺或威胁的手段去影响他是徒劳无益的，此时他混乱的心灵因为其正常机理的失序而不能回应这样的影响。我们并不试图给予他某些动机，但是努力救治他。当一个人因威胁所迫而做某种行为的时候，我们并不指责他，而是指责那个持枪指着他的胸膛的人。原因非常明显：如果我们当初能够制止威胁他的那个人，行为就可能被阻止了；这个威胁者才是我们为了防止在将来发生同样行为所必须影响的人。”[60]总之，只有当公民具有实施其他合法行为的可能性时，才能对其实施的违法行为给予法的非难。如果公民在实施行为时不可能选择其他合法行为而对之给予法的非难，那么公民就只是因为运气不佳、命运不好而受到处罚。这既违背公民的法感情，又不能实现刑罚的目的。
