(二)重设刑事证明标准的“外在性”路径
毫无疑问,中国未来刑事证明标准的构建目的是为了在错判无辜与错放罪犯之间寻求平衡,既维系司法的合法性,又兼顾司法的效率性。近年来,随着法治话语的逐步深入,“客观事实”和“以事实为根据”的传统证明标准,不仅因要求过高而无法满足打击犯罪的现实需求,导致刑事司法无法在错放与错判之间寻求平衡,而且还导致司法裁判者大量采取“疑罪从有或疑罪从轻”等实践策略。这些受到了社会各界的普遍诟病。鉴于此,妥善吸收西方证明标准的合理内涵、切实考虑疑罪从无的法治价值,理应成为我国未来刑事证明标准的发展方向,也有利于我国刑事司法在错放罪犯与错判无辜之间实现平衡。但由于证明标准的调适乃是一个复杂的系统工程,因此,就证明标准的调整来谈证明标准是不行的,笔者认为,更为重要的在于证明标准之外,因此应采取外在性的改造路径。
第一,证明标准的松动关键在于宏观制度语境的转换。一如前述,尽管一种相对较高的证明标准能够在错判无辜和错放罪犯之间寻求平衡,非常高的或非常低的证明标准都只能兼及一端,但是在我国当前的制度语境中,之所以在制度文本和司法政策上强调一种更高的证明标准,除了因为我国一直以来非常强调对错判无辜的防控—因为错判无辜的司法错误危害极大—之外,更重要的还在于,长期以来我国司法裁判者的业务素质还相对较低,没能取得高层和民众的普遍信任,一旦降低证明标准,很可能引发更多的错判无辜。对此,熊秋红教授就对排除合理怀疑标准的引人表示过担忧,“在我国目前特定的语境下,引进‘排除合理怀疑’的证明标准,可能导致实际把握的证明标准的降低,从而导致错案的增加”。{20}(P42)龙宗智教授也指出,“排除合理怀疑与相对真实论紧密关联,以此表述证明标准,虽然比‘客观真实’、‘证据确实充分’等提法更为准确和更具可操作性,但在语义与语感上,显出证明标准与证明要求的一种下降,在中国目前的情况下,由于司法人员素质以及打击犯罪的压力等原因,可能导致实际把握的证明标准的降低,从而导致错案的增加”。{17}(P32)在此意义上,在刑事诉讼领域一味倡导降低证明标准,并主张以排除合理怀疑来取代“事实清楚、证据确实充分”就显得过于“学究化”了。在笔者看来,在现有理论认识的基础上,能否引入以及在多长时间内引入相对真实论的证明标准,关键不在于诸如排除合理怀疑或高度盖然性等类似概念语词的引介,而在于宏观制度语境的转换,即我国法官主体的专业化程度之深化、业务素质之提升、社会治理理念之弱化。正是转型期的制度语境决定着我国可能在短期内仍需要维系一种比较高的证明标准。如果这些语境发生转换,事实上也正在发生转换,相应地就会为我国刑事证明标准的松动或降低提供坚实基础,进而有利于减缓我国刑事司法错误的总体比率,有利于实现错判无辜与错放罪犯之间的有机平衡。除此之外,社会治理理念的弱化也将降低社会效果对司法之法律效果的干预和影响,由此也将减少单纯因社会因素或治理因素而被界定为疑案或疑罪的范围,进而有利于司法错误的减缓。
第二,疑罪从无的贯彻关键在于配套证明机制的构建。在转型时期,我国不仅应当关注错判问题,还应当关注错放问题。由于我国刑事司法实践中张扬一种非常高的证明标准,使得法官不得已践行疑罪从有或疑罪从轻等行为策略。显然,这种实践策略在法治化的浪潮中亟需摈弃。然而如何避免疑罪从有和疑罪从轻的实践策略呢?显然,降低证明标准、促进客观真实证明标准的松动乃是一种方案,但这是一个渐进的过程,并取决于宏观制度语境的转换,不仅如此,西方意义的证明标准的引人还需要一系列证明方法和证据规则的支撑。因此,笔者认为,较为切实可行的也许是配套引进与西方意义证明标准相配套的证明机制。一方面,吸收和借鉴西方法治国家的情理证明模式,发挥司法机关的经验理性,并弱化我国相互印证证明模式的僵化性。当前中国正处于转型时期,“刑事司法人员利用现有的侦查和程序技术来发现真实的能力非常有限,在司法实践中,很多案件的认证和裁断都要遇到指控证据不足或案件真实幽暗不明的情形。因此,在明示证据较为缺乏的情形下,证据裁量,情理推断式的逻辑演绎和经验推理对于处理案件争点、决断案件裁判将会起到非常重大的补充作用”。{21}(P18)当然,值得注意的是,印证模式的松动也应当是渐进的,对于案情重大的疑难案件应在一段时间内维持相互印证的证明模式,这样可以一定程度上避免冤杀现象的发生。另一方面,设置一系列证据规则,排除那些不可靠的环境证据,规范那些不合理的情理推断。其实,在我国司法实践中,在一些比较重大、疑难的案件中,由于证据不够充分,实务人员也经常性地采纳间接证据信息,但需要指出的是,在缺乏证据规则规制的情形下,司法实践中所吸收的往往并非是那些有关联性的间接证据,相反却是一些证据力较弱、甚至毫无相关性的信息,如被告人的品格、类似的事实,等等。这种认证方式不仅难以为社会各界接受,而且很容易滋生司法错误。由此,为吸纳证据信息,规范认证行为,应当在赋予一些间接证据[10]证明力的同时,借鉴英美法系国家的关于环境证据容许性与禁止性的证据规则。另外,借鉴欧陆法系国家的直接言辞审理原则,以增加庭审法官对证人、被告人、被害人等行为举态的直接性接触和感知,同时强化判决书中关于认证历程的公示。这样一来,由于可采信的证据信息获得了大幅度地增加,并有更为文明、更为法制的证据规则予以保驾护航,错放罪犯的担忧也就变得更小。加之宏观制度环境的逐步转换,可以说不仅传统证明标准的松动获得了背景支撑,而且疑罪从无的贯彻也更具有了语境基础。