第一,从诉讼体制上讲,西方法治国家的司法与政治是相互独立的两个系统,司法的法律效果与社会效果、尤其是与政治效果之间保持着一种相对独立的关系,因此疑案的范围较小,而我国则有所不同。具体而言,在西方法治国家,那些仅仅因为社会影响比较大、政治因素比较多,但法律关系却相对简单的刑事案件基本上不会被界定为“疑案”。这样一来,就省去了相当一部分干扰证明标准及相关操作的因素,也减缓了司法错误的发生频率。再加上西方法治国家的案件侦破技术都较为发达,因此进入法庭审理程序的案件在证据方面均较为充分,疑罪案件也就相对更少。在我国,当前所面临的问题恰恰是,当事实认定或法律适用存在不确定地带时,尤其是遇到某些大案、要案,社会影响非常深远的恶性案件时,由于强调错放罪犯会影响社会控制效果,往往是证据不充足也必须定罪惩罚。笔者曾分析考察的实证案例也表明,大量刑事司法错误(尤其是错判无辜)的发生都或多或少地存在社会效果或治理效果侵越法律效果的情况,{8}主要体现为,在“命案必破”、“限期破案”等司法政策的影响下,公检法三长会议直接将涉及社会因素较多的刑事案件界定为“重大疑难复杂案件”,使得在审前程序中正常的证据收集行为发生扭曲,进而导致证据体系瑕疵较多;所以在法庭审理过程中疑罪从有或疑罪从轻等实践策略普遍适用,进而导致错判无辜的大量发生。
辩证地分析,注重社会治理效果的司法政策也并非毫无正面效果,在我国转型时期还有着相当的语境合理性,比较契合我国转型时期应对犯罪治理和社会控制的司法使命。尽管如此,从实践的角度讲,对因社会效果而产生的疑案做定罪处理,不仅很容易导致一些无辜者被错误定罪,而且无辜者被错误定罪也意味着一些真正的犯罪分子正被错放、正在逃脱惩罚。这些显然也是我们在转型语境中所必须予以应对的。在此意义上,中国刑事司法能否保证“疑罪从有、从轻”向“疑罪从无”的平稳过渡就必须解决好“疑案如何处理”以及“如何减少疑案范围”等问题。
第二,从证明机制上讲,西方法治国家之所以能采行相对较低的盖然性证明标准、贯彻疑罪从无的法治原则,乃是因为它有一套与盖然性证明标准相配套的证明方法和证明规则,这与中国有所不同。具体而言,在西方法治国家,无论是欧陆法系的“高度盖然性”,还是英美法系的“排除合理怀疑”,其实在具体内涵上并无本质区别,都是主张一种“程度较高的,但却无法与客观真实相对等”的证明要求。换言之,这是一种相对真实或法律真实。与之相配套的证明方法也呈现出以下特征:证据的印证程度具有相对性,法官的裁量方式具有情境性。也就是说,在诉讼事实的证明上,它“并不要求必须依赖于‘客观知识’和证据在质和量上要具有构成唯一指向的‘客观性’,而是认可根据对人的行为习惯的认知而建立证据对待证事实的相对确定指向性”。{9}(P133)与此同时,法官的自由裁量也允许基于实践理性或经验认知的情景裁断。这样一来,一方面,在证据来源上就使得一部分与案件真实“并非直接相关,但却间接有用”的证据信息被纳入到诉讼证明之中。即“当待证事实无法得到与其直接相关的证据的客观证明时,常常会拿环境证据来强化前者的指向性,如被告人与被害人之间的恶劣关系、案发前的准备活动或案发以后被告人逃逸等行为,往往都会促进裁判者形成有罪‘确信’,证人的宣誓行为、与当事人的特殊关系或法庭上的表情等,对证言的真伪判断往往都具有重要的参考作用。”{9}(P134)另一方面,在裁量方式上不仅使得一些较为符合群体生活习惯的知识能够作为定案依据,而且还使得一些仅符合法官个体经验体系的知识成为定案依据。
当然,为了避免因强调盖然性而导致的弊端,西方法治国家的证明模式还与一系列证据规则相结合。主要体现在两个方面:一是关于运用环境证据的容许性规则和禁止性规则,二是关于裁判者行使自由裁量权的保障性规则和限制性规则。如英美法系国家在承认环境证据可采性地位的同时,还设立了一系列证据规则,以排除诸如品格证据、类似事实和前科等容易扭曲案件事实或证据力较弱的证据;除此之外还设立了另一些证据规则,以保证证据以一定形式进入法庭审理,如传闻证据规则及例外,等等。进而以这些证据规则和律师主导诉讼的对抗式机制来防控裁判者的恣意裁量。在欧陆法系国家,虽然没有设立类似英美法系国家的一系列环境证据规则,但通过贯彻直接言辞审理原则,也使主导诉讼的职权法官能最大限度地接触被告人、证人,以获取有利于案件事实的间接证据,同时为了防控法官的恣意裁量,欧陆法系国家对法官公开心证的要求较为严格,一般都规定判决书需要说理。[7]