综合以上,笔者认为,西方法治国家之所以能够维系相对较高的盖然性证明标准,并能在防控错判无辜与错放罪犯之间寻求平衡,避免疑罪从无的法治原则滑向疑罪从有或疑罪从轻等实践策略,与其配套实行的自由心证或情理推断证明方法,与其所依托的一套证据规则有着紧密的关系。
四、通过证明标准的防错:基本视角与路径
(一)认知刑事证明标准的“形而下”视角
近年来,尽管人们逐渐远离意识形态的藩篱,转而从实践理性的角度来认识证明标准,但由于种种原因,形而上的视角仍然较为流行。毋庸多说,以一种意识形态化或形而上的视角来审视证明标准不仅容易产生更多的理论混淆,而且对司法实践操作也助益无多,为此笔者主张,对证明标准的认知、设定与改良应秉持一种形而下的视角和立场。
第一,证明标准的认知应当撇开语词样式上的简单排序。在我国,经过多年的理论洗礼,学界似乎已经形成了一套关于证明标准的递进顺序,认为无论是欧陆的高度盖然性,还是英美的排除合理怀疑,在要求上都较我国的犯罪事实清楚、证据确实充分要宽松;另外,在一些程序性事实的证明上,证明标准可相应的降低,可以采取“优势盖然性”或“或然性占优势”的证明标准;{15}(P130)在简易程序的案件中,证明标准可以略低,可以采取“明确证据的证明”;在死刑等案件中,应采用“排除一切怀疑”的证明标准,似乎该标准的语义要更严格。{16}(P12)然而,这些眼花缭乱的证明标准及内涵界定却都是语词性的,顶多也只是一种话语实践,并没有给司法实务操作人员带来更多的帮助,法官在遇到疑案的时候仍然“摸不着头脑”。甚至,在引进排除合理怀疑的呼声下,司法实务人员产生了可以降低证明要求的误解。这显然具有一定的盲目性。
其实,在庭审证明标准的问题上,无论是我国的事实清楚、证据确实充分,还是西方的排除合理怀疑、高度盖然性,甚或是有学者提出的“吸收国外证明标准的合理之处同时更加符合中国刑事司法的实际情况与实际需要的证明标准表述”—确定无疑,排他性,{17}(P32-33)都只有语式(语词样式)上的区别,在本质上并无太大区别。可以说,它们均立基于经验理性主义,以盖然性理论为基础,强调一种在人类认知范围内的可能性认知—尽管对这种可能性的认知程度要求都相对较高。{18}(P133)
第二,证明标准的认知应当注重概念内涵和制度体系。在我国当前,有一种不好的趋势,即对排除合理怀疑或高度盖然性的引介多停留在概念层面,而缺乏对概念语境和制度体系的关注。其实,一方面,证明标准的意义不在于概念语词,而在于概念内涵。换言之,西方证明标准—无论是英美式的排除合理怀疑,还是欧陆式的高度盖然性—之所以值得借鉴,最主要的不在于它们的概念语词,而在于它们的内在涵指,即这些证明标准能够维系一种相对较高的证明要求,而这种相对较高的证明要求在统计模型的分析中能够实现错判无辜与错放罪犯之间的有机平衡。我国证明标准—事实清楚、证据确实充分—之所以需要调适,最主要的也不在于概念语词,而在于它在实践中已经被演化为一种客观性很强、证明要求极高的标准,而这种要求极高的证明要求在统计模型的分析中却容易导致司法错误总体比率的升高,损伤制度的效率性。另一方面,证明标准的引介不在于概念语词,而在于制度体系。可以说,如何借鉴西方证明标准—无论是英美式的排除合理怀疑,还是欧陆式的高度盖然性,最主要的不在于它们的概念语词,而在于它们的制度体系—它们都有一系列证明方法和证据规则相配套。如学者所言,“就证明标准而论证明标准,不仅在理论分析上显得有些凌空蹈虚和隔靴搔痒,而且,也没有多少现实的操作指导意义”。{9}(P131)龙宗智教授也指出,“盖然性的理论并不是一种孤立的理论”。{19}(P123)换言之,西方证明标准乃是与其本国的诉讼模式与证据制度相伴生的,正是由于它们实行司法与政治的相对隔离,自由心证的证明模式,才大幅度地减缓了疑罪或疑案的出现,进而保障着疑罪从无等法治原则的实施。在此意义上,证明标准的概念语词在不同的国度、不同的时期、不同的判例、不同的语境中,所代表的以及所对应的实务操作是存在很大差别的,[9]换言之,即使是同样被称为排除合理怀疑,但在不同的制度环境或证明机制下,司法实践中所对应的证明程度也还是存在很大区别的。因此,排除合理怀疑等证明标准的引介与实践应用应与一套证明机制联系在一起。