证人、鉴定人、翻译人、见证人在刑事诉讼证明中一般没有利益偏向,其参与刑事诉讼证明的目的与刑事诉讼证明的总目的即查明案件事实真相相一致,作为刑事诉讼证明活动中的中间力量,无疑对客观地实现证明目的具有重要意义。对证人来说,这种说明责任要求其积极参与诉讼,向国家机关说明其所知晓的与案件有关的情况,并且在叙述时,只能陈说其所察知的事实,而不能加进自己的判断意见和推测。所以在审理事实时,常沿用古老的法谚“证人应具备亲身之见闻”,[10]如果只是证人的意见,则不能采用为证据。这与英美证据法中的意见排除规则之精神相吻合。对鉴定人来说,在接到鉴定通知后应按时到场,运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种仪器设备等,对在诉讼中出现的专门性问题进行实验或分析,作出具有科学性、能准确反映需要查明问题的结论性意见。这些意见由于能真实的反映案件中某些事实真相,因而在诉讼上具有证据力。鉴定人在审判阶段应出席法庭,说明其鉴定结论内容及形成过程。翻译人员应按当事人委托或法院指定及时到场履行翻译职责,翻译时应忠于陈述人的愿意。见证人应按法律规定或国家机关指定到场见证,并出席法庭说明其见证情况。当证人、鉴定人、翻译人员,见证人等对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明、鉴定、翻译、见证意图陷害他人或者隐匿罪证时,应受到相应处罚,直至按刑法规定追究伪证罪的刑事责任。
关于说明责任的分配原则,我们认为一般情况下,应按“谁提供、谁说明”原则分担,也就是要求代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人、见证人本人亲自口头说明其所主张、知晓或转述的内容,而不允许他人替代,排斥书面的说明和任何第三人有关案件事实的陈述的证据能力。以此保证证据都以最原始的状态出现于法庭之上,排除法官与证据间的隔阂,避免证据传递过程中失真。有普遍原则就有特殊情况,没有特殊就不会有普遍,这是哲学的一般原理,即相对范畴。因此,从一般原理上来说,既然存在“谁提供,谁说明”这一普遍规则,它本身就意味着存在与此相对立的规则,即“谁转达,谁说明”。也就是说,当客观上存在着无法对鉴定人、证人等进行询问的情形,不能适用“谁提供,谁说明”原则,如证人已经死亡、患有严重疾病或居住在国外以及下落不明等。因此,这时适用例外规则,由相关人转达,并说明其过程,就有必要性。
证人、鉴定人等其他诉讼参与人说明责任的确定,对于解决当前证人、鉴定人不出庭问题具有重要实践意义。虽然刑事诉讼法第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的依据”。但第157条又规定:“公诉人、辩护人……对于未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书应当庭宣读,”而对具备什么特定条件才许可证人、鉴定人不到庭未作具体界定。因此,我国并未完全确立言词原则和直接原则。而且,法律对证人权利的保护也未予高度重视。所以导致实践中证人拒绝提供证言、拒绝出庭陈述的现象十分普遍。“这就使在法庭审判中通过主询问、反询问、交叉询问这个被美国法学家威格莫尔(JohnH.Wigmore)称为为查明事实真相而创立的最大‘法律装置’难以完全实现。”[11]
同时,鉴定结论的运用也存在同样问题。在我国官方鉴定体制下,鉴定结论看似具有不可质疑的权威性,法律对于鉴定人出庭也无硬性规定,造成绝大多数鉴定人不出庭,只好也在法庭上由司法人员宣读书面鉴定结论。这既难以对鉴定结论产生过程的科学性和鉴定人的知识能力作出准确判断,又难以让当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的可靠性信服。有了问题无法质疑,造成质证困难。因而对法庭审理过程的公正性造成极为消极的影响。所谓“看得见的正义”变得虚无缥缈。正如一位资深法官所说的那样:“在中国,因为鉴定人不出庭作证而得不到纠正的鉴定错误,成为产生冤假错案的主要原因之一。”[12]