除却共同犯罪领域,其他很多领域也存在着使用主客观相统一的犯罪构成要件理论无法解决的问题。例如,在犯罪未遂着手的认定上,“犯罪实行行为的着手是主客观有机统一的概念的观点,仍然是我国刑法学界的主流学说。”[58]然而,刑法第23条规定的“已经着手实行犯罪”体现的是对犯罪客观行为起点之界定;换言之,客观行为如何认定,依赖于对“着手”的界定。在客观行为认定本身存有疑问的情况下,在因为着手与否无法定夺从而无法明确客观行为是否开始之时,泛泛而谈地根据主客观相统一的犯罪构成要件理论又如何能解决实际问题?显然,用主客观相统一的犯罪构成要件理论解决“着手”,无异于缘木求鱼。也因如此,用“已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为”解释“着手”[59]只能是同义反复式的循环解释。例如,甲因琐事与乙争执,遂相约于某日某地一决胜负。当日,甲邀丙、丁、戍等持械赶至公园,但未见乙。后甲又多次到公园寻找乙,仍未见到乙。因形迹可疑,甲等人被巡警查获。甲的行为可否认定为着手实施聚众斗殴罪?根据主客观相统一犯罪构成要件的着手说,难以认定甲的行为是否着手。统一论者要求先确定甲主观上有聚众斗殴的意志,客观上则必须是“行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为”。前一点不存问题,后一点则存疑问。主客观相统一犯罪构成要件说显然只是告诉我们在客观行为已然确定的情况下再与主观方面统一,“着手”方可确定;可现在问题关键恰恰在于需要明确甲是否实施了聚众斗殴罪的客观行为,在甲的客观行为无法确定的情况下奢谈与主观方面的所谓统一乃至认定“着手”的成立与否,无论在逻辑上还是实践操作上都行不通。
因此,基于着手的客观行为性,考察某一行为是否“着手”,理应深入到这一客观事实的内部去分析它。目前,主观说因其明显扩大了刑法处罚范围且增加了刑法操作上的主观随意性而早已受到排斥;客观说的内部又存在形式与实质的客观说,前者认为,只要形式上开始实施具体犯罪构成客观上的行为,着手就可以认定,比如本案中甲的行为就可以认定为着手;后者主张,仅仅从形式上实施了犯罪构成的行为不一定都能够认定为着手,还要求行为人所实施的行为具有紧迫地威胁或者侵害法益的危险性,据此,甲的行为不能认定为着手。很显然,实质客观说更具合理性。甲纠集多人前往公园,表面上看来开始实施了聚众斗殴罪的客观行为,但是甲的行为仅仅聚了众,而没有进入到斗殴;法律不禁止一般性质的聚众,但是禁止聚众性质的斗殴,因为后者才会侵犯社会公共管理秩序。根据实质客观说,就可准确地寻找到着手认定的“时点”,而这正是主客观统一说无法提供但又非常需要的。事实上,甲的行为应该认定为犯罪的预备,考虑到聚众斗殴罪属于轻罪的性质,此时,就不应处罚甲的预备行为。
充斥着空洞说教意味的主客观相统一犯罪构成要件理论因其仅仅满足于“主观+客观”的统一思路,而不愿意尝试深入到主观要素或客观要素内部寻找解决问题的真实途径;它一再反映了自身在解决具体问题上的乏力,并使我国刑法研究长期固步自封于这种主客观相统一的解释论。如果一项理论只是为了满足自说白话而不是致力于实践问题的解决,则其存在的价值本身就是令人怀疑的。
(四)主客观要素混淆:“主客观相统一”平面体系对主客观要素界分的冲击
主观、客观要素的性质、功能以及在定罪中的意义均不相同。然而,主客观相统一的犯罪构成理论以及主客观相统一原则的应用导致我国刑法理论主客观要素界分的混乱。
首先,对主客观要素界分层次的冲击。统一论者指出,“对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件。即符合犯罪主体条件的人,在其故意或者过失危害社会的心理支配下,客观上实施了一定的危害社会的行为,对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或已经造成现实的侵害。如果缺少其中主观或客观任何一个方面的条件,犯罪就不能成立,不能令该人承担刑事责任。”[60]这意味着,主客观相统一是针对具体罪名能否成立时所使用的原则和方法。然而,统一论者在贯彻其学说时却往往超越具体罪名或者犯罪形态而使用主客观相统一的原则及犯罪构成要件理论。例如,在故意犯罪的停止形态认定中,存在着“低位犯罪”与“高位犯罪”犯罪形态认定的问题。比如,甲欲杀乙,后见乙其状可怜,遂放弃了杀意,但为了逞报复之快,以刀削断乙的手指,后离去。此案中,甲放弃了故意杀人罪的故意,并停止了对乙的杀人行为,其前一行为成立故意杀人罪的中止;但甲实施了其他较之杀人罪为轻的犯罪,即在故意伤害意图的支配下以断指为内容伤害了乙,其后来的行为成立故意伤害罪的既遂。在此两种行为中,究竟对甲如何定性?有观点认为,应该对甲认定为故意杀人罪的中止,甲故意伤害乙的行为认定为故意杀人罪中止中的“造成损害”的因素,即“将’低位犯罪‘既遂的内容作为’高位犯罪‘’造成损害‘中止的内容表现出来,对行为人考虑适用’应当减轻‘的法定情节”,并认为,这样做的优点是“尽可能全面地保持了主客观一致的内容,即不仅在主观上充分考虑到了行为人放弃’高位度犯罪‘犯意这一要素,而且在客观上考虑了行为最终造成的社会危害后果,并且也考虑到了’低位犯罪‘造成的损害。可见,这种处理方式真正坚持了主客观相结合”。[61]以上观点将甲杀人主观故意中止与故意伤害客观损害二者之间的主客观加以统一,认定甲为故意杀人罪中止并将后者作为前者的损害情节予以考虑,在此,我们看到的是故意杀人罪的主观方面与故意伤害罪的客观损害相统一。由此造成的疑问是:主客观相统一究竟是具体罪名中主观要素与客观要素的统一,还是抽象的、超越于具体犯罪构成及罪名之上的主客观要素的统一?
其次,对主客观要素界分性质的冲击。主观要素表达的是对行为人犯罪故意、过失或目的动机等内在心理活动和状态,客观要素体现的是行为人所实施的外在行为及其所致后果,二者之间性质各异区分明显。然而,统一论者的观点时常将主观要素演绎成主客观相统一,客观要素也演绎成主客观相统一,于是乎,主观要素和客观要素之间的界限变得极为模糊。比如,在犯罪因果关系的认定中,传统学说认为,刑法中的因果关系不但有必然的因果关系,还有偶然的因果关系,两者皆能令行为人对其行为引起的结果承担责任。同时,传统观点也明确主张,“我国刑法中的犯罪构成是主客观诸要件的统一,具有犯罪构成才能够追究刑事责任。解决了刑法上的因果关系,只是确立行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础,但不等于解决了其刑事责任。”[62]换言之,因果关系本身是犯罪客观方面的要素,但是,在必然与偶然因果关系的演绎下,或者说,在统一论者的一贯思路下,作为犯罪客观方面要素的因果关系却被演绎成为了一个主客观相统一的因素。“例如,甲男夜间在街道上拦截乙女,欲行强奸,乙挣脱逃脱,甲在后面追时,乙被丙开的汽车轧死。必然论认为,只有丙的行为同乙的死亡之间存在刑法上的因果关系,而偶然论则认为,甲的行为同乙的死亡之间存在偶然因果关系,甲亦应对之承担责任。”[63]再如,“某甲基于杀人的故意投毒于某乙的水杯中,某乙中毒之后,在被毒死之前,突然被某丙开枪打死。”[64]在这里,“欲行”、“故意”“都成了区分客观因果关系所要考虑的情节。上述案例在分析客观方面构成要件时夹杂了主观方面的因素”,“在很大程度上把本来是客观方面问题的因果关系变成了一个主客观相统一的概念”,这些都“反映了主客观混淆的误区”,[65]也反映了我国刑法理论“把主客观要件的统一理解成主客观要件混合一体”的误区。[66]