其次,为何说我国犯罪构成体系是平面化的?有观点认为,我国“平面的犯罪构成的特点是,犯罪构成由具有等价性的要件组成,各个要件处于平面关系,行为要么符合全部构成要件,因而成立犯罪;要么一个要件也不符合,根本不成立犯罪。”[16]这种看法存有疑问。我国犯罪构成四要件具有等价性,但符合所有要件而成立犯罪并不是我国犯罪构成平面化的特征;德日构成要件符合性、违法性与有责性三阶层体系中,缺少其中任何一个条件犯罪也不能成立。可见,平面与阶层体系的区分并不在于每一条件是否不可或缺,而在于各条件之间的内在关系。归纳起来,应为如下三点:一是各成立条件之间是相互依存还是各自独立;二是各成立条件是处于同一水平线还是立体的存在;三是各个成立条件之间是相互递进、由前推后,还是无前无后或前后均可。
对照分析,我国犯罪构成体系显然是平面的。其一,我国犯罪构成中的四要件各自独立。四要件中每一个要件都不是为了递进到下一个要件而存在的,它们之间不具有相互依存的关系,各自可以独立存在。平面体系因其各个成立要件都在同一水平线上,故而先后顺序既不严格也不明显;随意抽调一个要件或者随意调放某个要件的位置,都不影响这个体系的存在。在平面四要件体系之下,社会危害性理论起了支撑作用。因为无论在苏联还是在我国刑法学界,“目前的主流观点仍然是将社会危害性视为一个主客观的统一体,它包含了主观与客观两个方面的决定要素与其他选择性评价要素,正因为有质的区别,才能够有效区分此罪与彼罪,由于量的不同,才会有刑法所规制的犯罪与情节轻微的非犯罪行为的划分。”[17]以主客观相统一为载体的社会危害性理论,是我国犯罪概念的内容,犯罪概念又是犯罪构成的基础,犯罪构成则为抽象的犯罪概念发挥具体操作认定犯罪的作用,所以,主客观相统一的犯罪构成理论与主客观相统一的社会危害性犯罪概念,可谓契合无二。其三,犯罪构成四要件间不存在相互递进、由前推后的关系,而是无所谓前后或者前后均可。在我国刑法理论与实践中,既可从犯罪客体至客观行为入手认定犯罪,又可舍去犯罪客体直接从犯罪客观行为入手再至犯罪主观方面认定犯罪,还可从犯罪主体入手再至主观和客观等方面认定犯罪,更可舍去犯罪客体与主体之后,只需结合主观罪过与客观行为认定犯罪。如果四要件之间存在着层层递进关系,则刑法理论上也不可能存在将四要件颠来倒去都可以称其为犯罪构成理论的各种体系。
最后,对我国犯罪构成体系不是平面而是立体的观点之回应。有学者认为我国犯罪构成体系不是平面的,一方面,“犯罪构成与犯罪概念”之间具有“说明与被说明的关系;体现与被体现的关系;抽象与具体的关系”;另一方面,“从四要件犯罪构成内部结构上看,我国的犯罪构成是主客观相统一的有机整体,主观见之于客观,客观检验主观”。在四要件之下,“认定一个行为是否具有犯罪构成,需要对这些要件和要素逐一进行分析和认定,由整体到方面再到个别,又由个别到方面再回到整体……这样有先有后、有分有合、有步骤地由抽象到具体,又由具体到抽象的认定过程,难道就不是区分了层次,不是立体?”[18]笔者认为,以上观点难以成立。其一,犯罪构成体系是否平面的,并不取决于它与犯罪概念之间的关系,而是犯罪构成内部的关系。其二,在犯罪认定中,四要件犯罪构成体系固然有着物理性的先后顺序,但物理性的“有先有后”不等于阶层性。这种看法实际上是“把阶层与顺序相混淆”,“阶层关系或者位阶关系,虽然也是一种顺序,但由于各阶层之间的内在关系所决定,这种顺序是固定而不可变动的。”[19]德日体系是阶层化的,是因为如果行为因为不符合构成要件“而在犯罪构造系统的第一个评判层面上就被剔除……用不着还对它做下一层面(违法性、有责性)上的判断。能够进入第二个评判层面(行为的违法性)的,只能是构成要件符合性的举止(即行为--笔者注)”。[20]其三。,平面化体系在诸要件各自证明了之后,又在具体与抽象之间来回对照检查,恰恰是没有阶层的体现,因为在阶层体系之内,根本不允许来回检视,只能层层展开最终定夺。
三、“主客观有机统一”犯罪构成体系在理论与实践中的危害
以主客观相统一原则为基础的平面四要件犯罪构成体系,在刑法理论与司法实践中存在着似是而非与规范说理的缺失、定罪中的主观化与入罪化、难以应对实践需求以及造成主客观要素的混淆等一系列问题。
(一)似是而非与规范说理缺失:“主客观相统一”平面犯罪构成体系的套套逻辑
主客观相统一原则及主客观相统一的犯罪构成理论体系重在强调统一但又从未能准确回答如何统一,于是,平面体系在理论逻辑上存在着特别突出的似是而非:看似说理,其实什么都没有说,只不过是在套套逻辑里兜圈子。“所谓套套逻辑,是指一些言论,在任何情况下都不可能是错的。说得更严谨一点,套套逻辑不可能被想像为错!举一个例,假若我说:‘四足动物有四只脚。’这怎可能会错呢?”“但内容究竟说了些什么?其实什么也没有说!……就是说,套套逻辑的内容是空洞的,半点解释能力也没有。”[21]统一论者对于主客观相统一原则中以及四要件犯罪构成体系中主客观如何统一的说明正是典型的套套逻辑。
传统观点明确表示,“中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件耦合式的结构。两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。”[22]由此,主客观相统一原则的核心应该是由主观要件与客观要件组成一个统一体,于是,以此为基础构建的犯罪构成必然是主观要件与客观要件的有机统一。如前述,统一论者认为,“所谓‘有机统一’,说明这些要件不是简单地相加,而是密不可分的有机统一的整体。”[23]在此,我们看到的是循环定义,用“有机统一”界定“有机统一”。可见,主客观相统一的犯罪构成体系始终在“有机统一就是有机统一”的套套逻辑里兜圈子。
主客观相统一命题自身论证上的似是而非必然导致具体问题运用说理中的似是而非。以犯罪既未遂的区分学说为例。通说认为,犯罪既未遂的区分标准是主客观相统一的犯罪构成要件说。“故意犯罪的完成形态即既遂形态负刑事责任的根据,在于其完全具备主客观相统一的犯罪构成要件”,“所谓犯罪既遂,是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件”,亦即具备了“主客观相统一的四个方面的犯罪构成要件”。[24]犯罪既遂与未遂则是在犯罪成立前提之下所讨论的问题,既然我国刑法理论认为任何犯罪包括未遂或者预备都是符合犯罪构成要件的行为,这就意味着,犯罪未遂也与犯罪既遂一样都是具备了犯罪构成四要件的行为,既如此,用主客观相统一的犯罪构成要件说又如何能区分既遂与未遂?对此,统一论者说,虽然“行为符合主客观相统一的犯罪构成,是使行为人负刑事责任的科学根据。这既适用于故意犯罪的完成形态,也适用于故意犯罪的未完成形态”,这样的观点极易使人误以为既遂与未遂是“完全划一、毫无差异的”,但是,统一论者指出,完成形态的构成是基本的,未完成形态的构成是修正的,“应当注意,修正的犯罪构成也是要件完整齐备的犯罪构成,因为犯罪构成只能是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体”。[25]如此反复强调只是加深了人们的印象:好像未遂与既遂根本没有什么不同!为此,统一论者只好勉力解释,基本的与修正的犯罪构成要件还是有区别的,区别在于“具体要件的内容上有所不同”。[26]问题是,究竟是什么“内容上有所不同”?统一论者丝毫未有涉及。