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犯罪构成体系平面化之批判

  

  在具体犯罪的分析中,主客观相统一的立论同样常常导致主观要素与客观要素的混淆。


  

  一方面,在分析某一犯罪的主观要素是否存在时,他们会说应该从主客观要素的统一性来分析。以贷款诈骗罪为例,如何判断行为人是否具有非法占有的目的,向来是理论和实务中分析本罪是否成立及与民事贷款纠纷相区分的重要着力点。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出,司法实践中认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则;对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有明知没有归还能力而大量骗取资金的、非法获取资金后逃跑的等7种情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的。据此,是否具备逃跑、挥霍或使用骗取的资金违法犯罪或者其他抽逃资金、隐匿账目等,本属于犯罪的客观方面,在此却全部被运用在判断是否“有意”不还贷款;通过主观上是否“有意不还”与客观上是否“没打算还”所谓主客观的相统一,贷款诈骗罪的非法占有目的就得以验证,该罪与民事借贷纠纷的界限也“豁然清楚”。果如此,似乎贷款诈骗只要论述是否具有非法占有目的就可以决定该罪是否成立了,因为在分析此目的是否具备时早已提前考虑了所有的客观要素。可是,既然目的是主观要素,其中又为何有如此之多的客观要素?究竟何为主观与客观要素?譬如,“非法获取资金后逃跑”已经被用来作为客观性质的要素认定主观非法占有目的具备与否,那是否意味着此时该要素已经变成了主观要素?如果是,在非法占有目的具备后,此一目的又与何种客观行为进行统一?如果不是,它又如何成为论证主观要素之时所要考虑的要素?


  

  另一方面,在分析犯罪的客观要素是否存在时,统一论者也会说,应该从主客观相统一的角度来进行。以贪污罪中的“非法占有”要素为例。国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。为了分析贪污罪中的非法占有,理论与实践同样采取了主客观相统一的思考路径,“’非法占有‘是从主客观两个方面而言的,行为人在主观上具有通过非法手段控制财物的犯罪故意,在客观上利用职务便利控制了该财物,使该财物处于合法所有人或合法持有人失控的状态。”因此,“贪污房产犯罪中,只要行为人利用职务便利,达到长期控制公有房产的目的,客观上使该公有房产处于所在国有单位长期失控的状态,就可以认定为非法占有了该公有房产”。[67]


  

  在此,主客观相统一原则成为了万能钥匙:论证主观要素时是它,判断客观要素时也是它。它既没有针对性,也十分灵活,在什么情况下适用主客观相统一是不清楚的。本应是犯罪构成四个要件的统一,但却时时在具体的主观或客观要素的判断中使用;似乎随时随地,也不管何种要素,都需要也都可以适用主客观相统一原则。而所有的主观要素和客观要素,也随时可以通过对方的存在来加以验证,于是乎,主观与客观要素之间的界限越来越模糊以至于难以分清。


  

  以主客观相统一原则为基础的犯罪构成体系平面化存在的上述种种问题,决定了该原则及其犯罪构成体系宣告终结的命运。平面四要件犯罪构成体系在逻辑立足点上的阙如以及解释能力的匮乏,决定了应该由更具说服力的犯罪论体系取而代之;其在主观化和入罪化方面存在的侵犯人权之大忌,在面对共犯、认识错误等具体问题时的解决不力,以及对刑法主客观要素界分的冲击等种种问题,则使得取代平面犯罪构成体系的犯罪论体系呼之欲出,亦即以客观主义为立场、以明确界分客观与主观要素为内容、以阶层化的体系为方向的犯罪论体系,应该是今后我国犯罪论体系的探讨方向。


  

  四、客观主义视野下犯罪构成的阶层化


  

  在犯罪认定之中,从来不存在脱离主观要件的客观归罪或者脱离客观要件的主观归罪,刑法理论中所有犯罪的认定都是既有主观要素又有客观要素的,问题的关键是在面临主观或者客观主义的价值选择时,必须有一个基本立场,亦即,是坚持主观主义还是坚持客观主义?


  

  在主观与客观的价值择一之中,我国刑法应当选择客观主义而非主观主义。一方面,犯罪发生的事实顺序决定了犯罪构成体系应该从客观到主观。韦塞尔斯指出,刑法上立案需要的连接点,“是与社会危害性后果有关的人之举止”,亦即人的行为,“追究举止责任的根据是犯了不法行为;每个刑法上的调查在方法上皆是以此开始。”[68]正是因为先有行为以及由此导致的结果,司法人员才会据此寻找证据与线索,寻求物证与人证的帮助,进而指认犯罪嫌疑人,确定其有无责任,最终确定犯罪成立与否。犯罪客观行为再至主观诸要素的确认和寻找,换言之,发生学意义上的客观到主观的顺序,决定了犯罪的认定模式应该从客观到主观,而不是相反,亦不是泛而论之的主客观相统一。另一方面,刑法处罚的结构特点也决定了应该从客观到主观。刑法处罚的特点决定了定罪过程具有客观主义的天性,以客观主义为主导的刑法观才是符合犯罪认定规律的。“法律处罚的基本结构--这种法律处罚只能在犯罪之后并且因为犯罪而实行--并且同时为处罚标准创立一项原则,即按照犯罪与罪责的严重程度来处罚”。[69]只有在犯罪行为发生之后才能讨论刑法处罚的问题,这意味着“行为”才是先导,是核心,是适用刑法的前提;与此同时,在确定罪之成立时,并非意味着只需单独依据客观的行为即可定性,还须考虑罪责,并在此基础上考虑刑罚之轻重。为此,首先认定客观的行为,再考虑实施该行为的主观罪责,方才符合刑法处罚犯罪的结构原理。


  

  以客观主义为基调构建我国的犯罪论体系,就不能再固守主客观相统一的平面四要件犯罪构成体系,而应建立阶层的犯罪论体系。犯罪论体系的阶层化是克制平面犯罪构成体系种种缺陷、实现刑法客观主义的根本路径,也是实现司法逻辑的最好途径。在阶层化的犯罪论体系之中,目前存在着三阶层与二阶层的区分,前者为构成要件符合性、违法性与有责性,后者为违法构成要件与有责构成要件。考虑到违法与有责在当今刑法理论之中与构成要件符合性判断的融合趋势,以违法和有责构建二阶层的犯罪论体系应该是反制平面犯罪构成体系的最好出路。“无’行为‘便无’行为人‘,无’不法‘便无’责任‘。只有在对行为作了评价之后,要追究到行为人身上的责任判决才有余地。”[70]可见,违法与责任是所有犯罪行为的基点,正因如此,我国有学者提出应当以违法与责任为支柱构建犯罪论体系,[71]主张犯罪构成由客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件两阶层组成。但是二阶层体系绝非不考虑构成要件符合性的判断,而是主张,不法评价本身即需借助构成要件符合性的判断,这使作为抽象类型的构成要件符合性的判断实际所具有的是推导不法机能,而不法的判断以构成要件符合性为前提。对此,德国学者指出,评判一个发生事件是否为不法,需要通过两个评判层面上的审查,一是审查行为的构成要件符合性,二是确认无正当化事由介入。[72]通过这两个阶段,对违法性的审查才能得出结论。既如此,构成要件符合性与违法性的判断统合在不法阶层中,当然是可行的;基于同样的道理,构成要件符合性与有责性的判断就可以合二为一为主观罪责构成要件。



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