再以单位犯罪为例。对于法律没有明文规定的单位犯罪,有观点主张,根据是自然犯还是法定犯来区别处理。对于单位盗窃、诈骗等自然犯罪,可以追究自然人的刑事责任;对于贷款诈骗等法定犯,如果单位责任人员确实不知道其行为是违法的,就不能追究其刑事责任。[27]对此有学者指出,“这种从主客观相一致原则要求出发来论证行为人是否需要承担刑事责任的方法固然不错……但如果其明确知道是在从事违法犯罪活动,而且起着较大作用,是否就应该承担刑事责任?”[28]法无明文规定的犯罪单位可否成为其主体向来是个争议很大的问题。如果是单位人员不知本单位有关行为比如贷款是违法的,然后形成单位意志并实施了此行为,这种情况可否按照贷款诈骗罪追究该负责人的刑事责任,其实已经游离了法无明文规定的单位犯罪如何处理的问题,而是演变为对于行政犯罪来说违法性认识是否主观故意的必备条件;此时定或不定贷款诈骗罪,都不是主客观相一致原则下所要讨论的问题,而应是在明确了违法性意识是否故意必备要件之后所要解决的问题;将这一问题置换为“从主客观相一致原则要求出发来论证行为人是否需要承担刑事责任”,似乎指明解决法无明文规定的单位犯罪应该遵守主客观相一致原则及使用主客观相统一的犯罪构成理论分析,然而,所有的犯罪包括自然人不都是遵循着统一论者所说的主客观相统一的四要件犯罪构成体系吗?
对于刑法第30条单位犯罪中的“其他直接责任人员”,有学者指出,基于刑事政策的考虑及主客观相一致原则的要求,其他直接责任人员应当是指积极地直接实施单位犯罪行为并对单位犯罪起主要作用的单位成员。[29]对于单位犯罪中其他直接责任人员的认定,主要在于确定单位犯罪主体的处罚范围。在单位行政管理负责人人数较多的情况下,是以有关人员在单位犯罪中所发挥的作用(重要作用说)或是其是否直接实施了单位犯罪的行为(行为参与说)作为认定其他直接责任人员的标准,还是采取“积极地直接实施单位犯罪行为并对单位犯罪起主要作用”的行为参与+重要作用的折中论,体现了对“其他”的限定解释立场,实在看不出这与主客观相统一原则有什么联系。如果说根据折中论在认定其他直接责任人员时,因为考虑到了单位有关责任人员的主观意志,从而说其是“根据主客观相一致原则的要求”所采取的学说,那么,在重要作用说或者行为参与说中,不也一样考虑了其他责任人员在单位意志中的主观罪过吗?照此逻辑,重要作用说和行为参与说都可以说是“根据主客观相一致原则的要求”所采取的学说。
个罪分析说理中的似是而非也随处可见。A与B在生意上有纠纷,故对B涉嫌非法买卖爆炸物的行为特别关注。在B被取保候审逃跑后A积极配合司法机关追捕。一次行动中A终捕获B并强行将其控制在自己的轿车内,后因A等人在车内将B头部按住约20多分钟而致B死亡。有观点认为,A“向司法机关提供犯罪嫌疑人行踪线索的行为既是其作为一个国家公民的权利,也是其应尽的义务,不具有非法性;”A“既没有实施非法拘禁行为,也没有非法拘禁的犯罪故意,根据主客观相统一原则的要求,其行为不构成非法拘禁罪”。[30]上述观点传递的信息是,它强调主观和客观二者之间“统一”或者“一致”,是对平面犯罪构成不分彼此、不分层次的一体化重视。这种观念和定罪方法与法律思维模式格格不入。分析具体案件时,应有的法律思维模式是,先对法律规范进行解释,比如,对非法拘禁罪的“法定构成要件做出解释,特别需要注意立法者所做出的价值取向。然后在这个基础上进行决定,具体的案件是否符合该法律规范,也就是说,该规范是否适用于该案件。”[31]而在主客观相统一的平面犯罪构成之下,很多刑法理论和实务工作者往往直接根据主客观统一论的要求,先说某种行为的主观方面如何,再说其客观方面如何,然后二者统一起来,得出犯罪成立与否的结论;至于某种行为的主客观方面为什么是论者主张的“如何”之观点,例如为什么认为A“既没有实施非法拘禁行为”“也没有非法拘禁的犯罪故意”‘在此,就看不到论者在案件事实与法律规范之间的来回往返以及由此展开的充分说理。
如果刑法学是精确的法学,似是而非的主客观相统一的提法可以休矣;如果任何时候、任何要素都需要根据主观与客观两方面要素的综合考量,换言之,既然犯罪构成的判断无时无刻不是主客观相统一的,又何必强调主客观相统一?
(二)主观化与入罪化:“主客观相统一”平面体系对人权保障之不力
主客观相统一的犯罪构成体系在遵循主观与客观要件的统一之时,往往从文意中的主观在前客观在后,发展出从主观到客观的定罪思路,并“导致借以’主客观相统一‘之名得出倾向于’主观主义‘的结论”,[32]于是,以主观为主导的主客观相统一的定罪模式在实践中大行其道,其结果又导致犯罪认定中的入罪化。
由于平面四要件间的等价性与无序性,很多学者主张从犯罪主体至主观方面再至客观等方面来认定犯罪,“任何犯罪活动都是人的有意识的活动,都是人的内部主观意识与其客观的外部犯罪活动过程的统一。它又可以分为犯罪活动的主观方面(简称犯罪主观方面)和客观方面(简称犯罪客观方面)。”[33]因此,在实践中的具体运用中,犯罪的认定就应遵循从主观到客观的路线,否则,在“没有查清主观前,根本就不可能认定行为的客观性质,不可能解决构成要件该当性的问题。”“如果离开主体的能力,就根本不可能认定主观方面的内容。”[34]除却平面化的特点使然,也许主客观相统一原则在字面上传递的主观在前的意义,使很多人认为应遵循主观到客观的思维模式,由此导致了平面体系定罪过程中的主观化和入罪化。
在犯罪成立与否的问题上,“如果从主观到客观认定犯罪,即先考虑行为人,再分析行为人的心理状态,进而追查行为人实施了何种行为,侵犯了何种法益,难以避免’先抓人,后填补事实‘的现象。”[35]司法实践中这种做法目前仍有一定的市场。甲男暗恋邻居乙女。甲趁乙独自在家潜入其院落内爬上树窥探乙。甲在树上艰难度过4个多小时后,意外遇到闪电雷雨。乙察觉到甲的行为并报警。“我爬上树,确实想强奸她。”面对民警,甲坦白了他爬上树的主观意图,表示愿意接受刑法处罚。该地法院经审理判决甲的行为已构成强奸罪,判处其有期徒刑1年,缓刑1年。[36]本案中,甲爬上乙院内树上偷窥乙,竟被定为强奸罪,这是典型的从主观到客观认定犯罪导致的错误结论。先抓到甲再询问得知其主观上有“想强奸”的意图,客观上则通过将趴在树上偷窥的行为解释为强奸罪预备,再借助主客观相统一的犯罪构成体系,甲符合强奸罪的主体、主观及客观和客体四要件,结论当然是甲构成强奸罪。
这种主客观相统一的思路存在重大缺陷。犯罪的认定应该遵循犯罪行为本身的规律,即发生了案件事实,存在某种犯罪的行为,再查找对其行为和结果负责的行为人并确定其罪过的存在与否,以最终决定是否能够责令某人对某种行为承担刑事责任。据此,乙作为甲喜爱的异性对象,并没发生被甲强奸的结果;甲也未实施强奸行为;甲的行为虽被解读为强奸犯罪预备,但这种预备除了整整4个小时趴在树上,并无任何别的预备之举诸如准备工具或恐吓被害人或下树潜入被害人家中等,而且趴在树上的时间持续较长,在此4小时之中,甲应有很多机会作案,但他没有付诸实施。这表明,甲趴在树上偷窥的行为本身很难证明其“想强奸”,此时,既缺乏强奸的客观事实,趴在树上的行为又远离强奸的实行行为,且无任何迹象显示这种趴在树上的“预备”有向强奸实行行为发展的可能性,何以又被定了强奸罪?如果不是凭借主观上甲的供述,本案显然是无法定罪的。这意味着,我国主客观相统一的犯罪构成理论在很大程度上以主观为先导,在客观事实似有还无的情况下,往往都是通过主观要素的蛛丝马迹来认定犯罪的成立与否。更何况,如果预备行为的危险程度并不高,预备行为的进展程度长时间处于静止状态以及预备行为转化为实行行为的意图也不明显,那么,所谓的预备行为其实根本不能成立犯罪的预备,充其量也只能成立不可罚的预备。处罚诸如本案中危险性程度低的预备行为,实际上就是重视和强调行为人的主观要素而忽视客观要素,其背后正是主观主义理念在起作用。