再如,有学者在明确主张“中国犯罪构成理论不必移植德、日”而应坚持但同时应该完善我国“主客观相一致原则指导下的平面的犯罪构成理论体系”的基本立场之下,[44]主张犯罪既遂与未遂的区分“应当以犯罪行为是否造成预想的最终实害结果或者足以造成该结果发生的危险状态为标志”。[45]所谓“预想的”结果也就是行为人通过犯罪行为希望达到的结果实现的目的,换言之,该种观点其实意在强调通过犯罪目的的实现与否判断既未遂之认定;其通过主观目的限制客观结果的做法则充分体现了其主观主义的倾向以及由此造成的对行为人主观要素的过分依赖。如A系某市教育局局长,B主动送A现金2万元,请求A将其从县城某中学调任该市某中学教师。A拿钱后一直没有机会调动B,后案发。A是既遂还是未遂?根据上述观点,A预想达到的结果是“取财+谋利”,但A取财之后没能为行贿人谋利,因此,A的行为是未遂。之所以会得出这样的结论,显然是由于犯罪人预想的结果亦即犯罪目的具有多重性。“行为人在实施犯罪行为时会存在多层次的目的,究竟以哪一层次的目的作为犯罪既遂的标准,犯罪目的实现说并没有予以回答。”[46]如果按照法益侵犯或者危害的客观结果是否发生之标准,那么,对受贿罪既遂与未遂的认定,“无论是索取财物的受贿罪还是收受财物的受贿罪,都以是否取得他人财物作为受贿罪的未遂与既遂的区分标准。”[47]换言之,不是根据主观上行为人的目的是否实现为标准--尽管取得他人财物也是其目的之一,但毕竟,受贿罪的目的并不全然或者说并不仅只是取得他人财物。据此,就很容易得出A的行为成立受贿罪既遂的正确结论。实务中提出的极有市场的、认定受贿罪既未遂的承诺说正是从另一侧面对受贿罪多重目的的肯定,该说主张“只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够,即使其最终未为请托人谋取利益,也足以构成受贿罪的既遂。”[48]这样的观点显然只关注到了为他人谋取利益是受贿罪中行为人所预想实现的结果,却忽略了收受财物才是本罪的根本目的,因此同样不妥。
刑法的本质是限制国家刑罚权的发动以保护善良人与犯罪人的权利免受国家权力的不当侵害,而平面体系的主观化与入罪化恰恰与刑法作为人权保障法的本质相违背。“犯罪论研究的是一行为可罚性的一般之法律要件”,[49]对这一法律要件的适用,其结果事关当事人自由、生命等基本的人权问题。平面体系的主观化,意味着我国犯罪构成理论所承认的一般法律要件从根本上缺乏认定犯罪的客观标准;平面体系的入罪化,表明该体系的重点在于对“可罚性”的重视,而忽略了对不可罚行为建立应有的出罪机制。
(三)难以解决实际问题:“主客观相统一”平面体系无法应对实践需求
平面化的犯罪构成理论在实践中解决具体问题则是奉行所谓的主客观相统一的犯罪构成要件说,然而它在面临实践中的诸多问题时往往应对乏力。
我国刑法的共同犯罪领域可以说是使用主客观相统一原则及构成要件理论误区最深的一个领域。对于刑法第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定,统一论者认为,“我国刑法关于共同犯罪的规定采取的是主客观相一致的犯罪和定罪理论”。[50]基于这种主客观相统一原则角度的解读,刑法理论上衍生了主客观相统一的共犯认定原理。“共同犯罪作为一个特殊的犯罪类型,必须具有……主客观统一性。共同犯罪不仅仅是客观事实的集合,它是行为人在一定的主观心理态度支配下实现行为实施的结合,所以在评价共同犯罪时,不能忽视构成行为结合的心理事实。”[51]这样的观点对于共同犯罪的认定根本毫无助益。在此仅以狭义共犯的认定与片面共犯的认定为例进行分析。
例一,无法准确认定实行犯与教唆犯、帮助犯的界限。根据主客观相统一原则认定共同犯罪的基调,有学者主张,区分实行犯与教唆犯、帮助犯只能以主观与客观相统一的犯罪构成要件为标准,主观上具有实行构成要件行为的故意,客观上具有该当构成要件的行为,就应当认为是实行犯,否则就是教唆或帮助犯。[52]然而,在实践中,主客观相统一犯罪构成要件说难以发挥实效。某日晚,王、刘、俞等人吃完晚饭后闲逛,刘抱怨没钱,俞想起孙在外打工刚回来肯定有钱,提议去他家抢点钱。在俞带领下,他们携带凶器来到孙家附近。俞害怕自己和孙是同学被认出,在详述孙家房屋结构、室内人员情况和骗取孙开门的借口之后,俞在离孙家百来米处放风兼看守摩托车。[53]俞是实行犯或教唆犯或帮助犯?根据主客观相统一犯罪构成要件说,俞主观上具有抢劫罪的故意,客观上只实施了放风行为,他不能被认定为实行犯,而只能是教唆犯或帮助犯。这样的结论存有疑问。
本案中,王、刘等人虽说没钱花,但如不是俞某提议抢劫,则此案可能不会发生;俞提议后还明确了具体被害人;为了让刘、王等人准确地到达犯罪地点,俞亲自带领大家来到孙家附近并详述了孙家住宅特征;怕孙认出自己,俞某才未与刘、王等人亲自入户抢劫,即便如此,俞并未撒手不管,而是在孙家附近放风,以便同伙抢劫顺利。无法否认,俞在整个犯罪中所起的作用巨大,离开了俞的谋划和指挥,本案抢劫行为可能无法实施;换言之,俞的行为与直接实施抢劫罪客观构成要件中抢劫行为性质无异,对之应该以抢劫罪的共同实行犯处理,而不是以抢劫罪的教唆犯或者帮助犯处理。实行犯与教唆犯、帮助犯的区别“不应当仅仅以是否实施了刑法分则中各个犯罪的实行行为为标准来加以判断,而应当参照各个行为人在共同犯罪当中是否具有主要地位,对结果的发生是起着重要作用还是辅助作用,是不是支配了结果的发生过程等,进行实质性的判断”。[54]只有立足于俞在整个案件中客观上实质所起的作用,而不是简单抽象地按照主客观相统一的犯罪构成要件说,才可以准确地将俞认定为实行犯。
例二,无法解决片面共犯问题。甲持刀追杀乙,丙见状,在乙必经处放置一块石头,乙恰好逃经此处并被石头绊倒,甲得以顺利杀乙。丙是否为甲故意杀人罪的共犯?此即片面共犯能否成立共同犯罪的问题。否定论者指出,片面共犯仅有“片面联系”而缺乏“双方一致的主观联系”,“主张’片面共犯‘成立的人违反主客观统一的基本原则,以共同行为为标准,而忽视、抛弃了主观联系性这一标准,这是’客观归罪‘的反映”。[55]肯定论者认为,“片面共犯是可能存在的”,“暗中故意帮助他人实施故意犯罪,被帮助者虽不知情,但帮助者既与他人有共同犯罪的故意,又有共同犯罪的行为,根据主客观相一致的原则,按片面共犯论处,是比较适宜的,怎么能说这是’客观归罪‘呢?”[56]同样是主客观相统一原则和主客观相统一的犯罪构成要件说,在肯定论者那里,它是认同处罚片面共犯的理由;在否定论者那里,却是反对承认片面共犯的理由。如此滑稽的局面,充分暴露了根据所谓的主客观相统一犯罪构成理论根本无法解决片面共犯这样的实际问题。事实上,在上述案件中,如果不处罚丙,显然违背了国民的规范意识,因为舍去丙的暗中帮助行为,甲难以顺利杀死乙,丙的行为在性质评价上已然具备侵犯乙生命法益的可罚程度;但是,如果独立处罚丙,则丙缺乏故意杀人罪的定型行为,亦即杀害乙的杀人行为,其罪名根本无从确定;如果以间接正犯处罚丙,又违背了间接正犯的基本原理,更何况,对于片面的教唆犯、帮助犯等其他不是实行犯的情况还不能套用间接正犯来处理。所以,目前理论与实务的通说均承认片面共犯。这是刑法理论面对纷繁多样而又难以解决的犯罪现实的妥协姿态;其背后反映了犯罪共同说与行为共同说在犯罪现实冲击下的博弈。犯罪共同说与行为共同说是对共同犯罪究竟是什么的共同这一最根本问题的回答,它决定着共同犯罪的处罚范围和形式,这些问题根本就不是我国刑法主客观相统一原则和主客观相统一的犯罪构成要件理论这些似是而非的命题所能涵盖的。即便是在刑事立法上直接将片面共犯规定为共犯的国家,“也是因为理论上存在障碍以及为了处理案件的方便,才通过立法类推的方式规定为共同犯罪的。”[57]因此,如果无视片面共犯问题的特殊性,而继续沿用主客观统一论来分析片面共犯的可处罚性,不但无助于实践问题的解决,而且还会使我国刑法共犯理论继续停步不前。