现在再来看看滥用司法程序的问题。此前已经提到衙役和书吏滥用收呈、传拘等程序勒索涉案人,但是更严重的是他们滥行拘传不应拘传之人,及拘传到案之后滥行监禁,横加凌虐。唐律内已有许多条文禁止这种行为,清律里更多,如“故禁故勘平人”、“淹禁”、“凌虐罪囚”、“原告事毕不放回”等等。可见与案无干之人(“平人”)也可能被拘传。刑案原告到案常被收禁,因为防其诬告,但是事毕仍不放回,无非是为了便于勒索。“淹禁”指拘拿当事人后,长期收禁不加审结。可能的原因之一是案情较繁,承审官故意拖延,希望因调职而免责,所以常有犯嫌被羁禁多年而瘐毙狱中之事。
关于牢狱,法律也有许多条文,规定其建筑、设备、监犯的衣食、医疗及亲人探视等事,但是大多皆属虚文。狱卒、牢头无不剥削并虐待监犯,有的甚至受了监犯仇家的贿赂而将监犯虐杀。他们敢这么做,是因为监犯死于狱中,很难审实是虐待致死,所以狱卒及狱官绝少因而受罚,而使他们变成了一群残忍、暴虐,无恶不作的凶徒。然而他们并不都是由于性恶而为恶,主要的只是要藉此敛财,因为他们和其他衙役一样,都是“在官入役”,所得工食极微,不足自身温饱,更谈不上仰事俯畜,所以不得不敲骨吸髓剥削监犯。监犯如能给以多金,便可得到优遇,甚至脱狱而去,或在解审途中轻易逃逸。
除了衙役狱卒之外,官吏也往往违背程序法令虐待涉案之人,不仅动辄下令刑讯,而且‘常有迫令犯嫌认罪或牵连他人之事。有些奸佞之员遇到了难结之案,甚至会暗中指使狱卒将犯嫌害死;有些特别残暴之员会不依法律定罪而将犯嫌径行鞭朴,重枷示众或锁礅、立笼,结果也往往致死。到了清季,因洪杨乱起,朝廷将原来限于督抚的特权“恭请王命就地正法”,给予了下级官员,以致州县官也动辄不待报请复核而自行杀人,违背司法程序莫此为甚。这些滥权之事,虽然皆有法令禁止,并有无数上谕和各级官司的警戒,但是犯者皆视若无睹,听若罔闻而一意孤行,直到清末受到外人指责,朝廷才有改革之议。为什么中国传统法制一直忽视这些问题?主要的原因之一是一个法家的观点—良民循礼守教,不起纷争,不违禁令;兴讼犯法者多属奸宄之徒,应加严惩。统治者采取了这种观点,对于涉及民刑事案件之人一概视为莠民、刁民、奸民、暴民,除非能自证其有理、无辜,皆须先加禁管,继之以刑罚,使他们吐实服辩,认罪J悔过。儒家虽然反对这种观点,但是他们厌恶善辩好讼之人,对于兴讼犯法之人十分不耐,因而容忍了刑讯。至于顽冥强项的“元恶大憝”,依照荀子的看法是可以“不待教而诛”的。由于这些观点,中国传统社会没有给予法制机关充分的资源(人力和财力)使它能够谨慎、仔细地设计并遵守一套精密妥当的程序法,而无奈地看着程序的正义受到忽视和践踏,对于那些为恶的官员、衙役、狱吏、牢头不加管束。这是中国法文化里的一个重大缺点。
司法人员可以如此滥权,其他官吏滥权该怎么办?在实体法上唐律将官吏滥权之案依有无“私曲”而分“公坐”与否。明清律则有“文武官犯公罪”及“文武官犯私罪”条,“公罪”指“一应不系私己而因公事得罪者。”清律“总注”更为释明说这类是“得罪由于公错,在事有罪,于己无私,无心过误,失于觉察者”。“私罪”指“不因公事己所自为者”,清律“总注”说此事是“得罪出于私意,有心故犯,非因公错事,(或)即因公,已实有私者”。在程序法上唐律规定五品以上官犯死罪者上请,明清律规定“凡在京、在外大小官员,有犯公、私罪名,所司开具事由,实封奏闻请旨,不许擅自勾问”。如奉旨推问,判决有罪,唐律大致允许流罪以下之犯官“除名”、“免官”、“官当”、“减赎”;明清律规定答杖之罪改为“罚俸”、“降级”、“调用”、“革职离任”。经过这样的转折,犯官所受的已经不是刑罚而是行政处分。
中国政治权威逐步集中之际,中央政府为了控制其官僚体系,制订了大量的行政法规,特别是行政处分法。在明清时期这种法律集成了“六部处分则例”,条文繁多,对于文武官员违反行政法令的行为加以惩罚,但是各种处分实属轻微—“罚俸”几乎没有意义,因为清代官俸极薄,全赖养廉加给;“降”、“调”均可因功“折抵”或“捐复”,甚至“革职”亦可“起复”,均无儆惕之效,而且其执行不由刑司而在吏、兵二部,往往有官官相护之事,何况如何判决出诸宸衷,而皇帝喜怒难料。所以大致而言,刑法所定的公私罪名和行政法所定的种种处分对官吏滥权并无客观、妥当、有效的防止作用,也是中国法文化的一大缺点。
最后来回答一些“一般性”的,比较“纯粹”的法理上的问题。因为它们对法律、制度和实践有重大的影响,所以也要再一次对这些影响略加说明。
中国古代法家虽曾显赫一时,但因秦代败亡而被鄙弃,中国法理思想改由儒家主导,道家次之。此前已经说过,儒家认为社会需要许多不同类别的规范。各类规范与“理”和“情”的距离远近不等,因而有高下不同的地位。其中以德最高,礼次之,法又次之。这种观念使人们对“法治”产生了抗拒,他们问为什么要以法或依法而治?为什么不以或依德和礼而治?其次,儒家认为“法”基本上只是刑法,目的只在维持社会治安,因此由他们参与订立的传统“法”里,很少管理民事的条文。他们又认为法的管辖范围既然很小,法不足时可以依德、礼等高阶规范给以补充,因此他们容忍了刑法里的补遗条款,在司法时允许了经义决狱。因为刑罚剥夺了人的生命,伤害了人的身体,或限制了人的自由(如枷号、锁礅),他们认为应该于不得已的情形下才适用,适用之时应尽量使刑与罪相当,因此他们在立法时对同类罪行列出了许多细节加以区分,各别处以不同的刑罚。为了同一目的他们又设立了许多等级的刑罚,如答、杖、徒刑各分五等,流刑分为三等,死刑分为斩、绞,更重的罪还可以处以枭首、凌迟。(这四种刑罚结果都是一死,外人只见其凶残,无法了解其级别的意义,但是在中国人观念里,是否能保存全尸是很重要的。)这些对于法的看法,使司法者养成了一种态度,在司法时不仅应该全盘考虑法及其他各种规范,并且要在此外考虑个案所涉的“情”、“理”,以作成完美的、刑罪相当的判决。