再次谈法理上的问题。西方自占就有“行为非法律所禁者不罚”的原则。中国为什么不采此说？因为中国受了儒家的影响，认为社会需要很多规范。法是一种下层的规范，只设定了最低的行为准则，不及于此便要受惩罚。但是法律不足以维护社会的安宁秩序，因为立法不可能将所有可能危害社会安宁秩序的行为完全禁止，法律的不足需要靠较高阶层的规范—道德甚至习俗—来加以弥补，所以凡是依照这些高阶规范不应该做的行为，就应该禁止。但是儒家并没有说这种行为应该要受到刑罚。孔子曾说司法者应“赦小过”。他和他的弟子们对付“小过”的办法是“德教”和“身教”，由社会领导者以道德的准则和自身的典范去感化人们，使他平时不易犯过，犯了之后能知悔改。这种想法和做法并非不切实际，事实上任何社会都不能仅靠法律维持其安宁秩序，除了法律之外都有道德、宗教等等准则指导并匡正人们的行为。只有中国的法家坚持法律应该是社会中唯一的规范，犯之者都要受罚，而且要轻罪重罚，所以他们制定了上述种种“补遗”的立法，布下细密的天罗地网，一定要将一切有过之人得之而后快。这种罔民的心态，与曾子说“上失其道，民散久矣，虽得其情，哀矜而勿喜”那种悲天悯人的胸怀，相距不可以道里计！法家这种“补遗”的想法在法理上没有健全的基础，付诸实践的结果因为所立的条文内容不确切，司法者难以适用，而易于滥用，造成了中国法文化中另一个不好的“特点”。

　　今人多喜高唱法律之前人人平等，对于中国法律认可人们在社会中不同的地位，而给以不同的待遇，当然不以为然，将这一点列为中国传统法制的一个重大缺失。的确，中国传统法律有许多条文支持人际的差等。但是所谓法律之前人人平等，是否置人际差异于不顾？这个问题也涉及现实与法理两面。在现实社会里，人人因先天和后天的种种因素（前者如身心状态，后者包括个人的生活环境、所受的教育、自己的努力和努力的成果等等）是不平等的。许多人做同一个行为之时，每个人的生理和心理情况也各有异。他们是否应该得到法律相同的待遇？现代国家的法律都对幼稚及心智不健全之人给予宽容；对于用心险恶，手段残暴以及重复犯罪之人从重处罚，在法理上皆说得过去。中国传统法理不仅如此，并且对于具有特殊社会地位之人，如贵族、尊长、官吏、奴婢等，做了同样的行为都予以不同的待遇。唐律有“八议”之条，规定皇室亲故、有大德行可以为民表率者、对国家社会有重大贡献者以及前代之后被尊为“国宾”者，犯了死罪皆须由司法官先行奏请，由皇帝命大臣议罪后再奏请定夺。此条只规定了一套特殊的司法程序，并没有一概地减免犯人之刑责。实际上皇帝是否从轻发落，无法预料。如果对于曾经对国家社会有大贡献之人给以宽恕，将功抵罪，在法理上也还说得过去。对于世袭贵族，尤其是始封数代之后的子孙，给以优待，便难以接受了。不过在历史上这种做法并不常见，因为自汉代之后，世袭的贵族已经很少。

　　中国传统法律对家族之内尊卑相犯给以轻重不等的待遇，目的在于维护家族的结构和内部的安宁，所以子孙侵犯祖父母、父母，必受重罚； 而祖父母、父母对子孙有管教之权，所以除谋杀子孙图害他人之外，皆无刑责。至于其他尊卑亲族之间相犯，尊长能得的减免便有若干限制。所以这些法律并非完全无理。此外中国传统法律里规定的“妻妾殴夫”、“奴婢殴家长”等条加重犯者之刑，在法理上的凭据便很薄弱。至于“殴本管官”、“良贱相殴”等条，就更不合理了。总之，在中国传统法典里，的确有许多以人们的社会身份为据，而给以不同的待遇的条文，其中有一些是不合理的，所以是中国法文化的一个缺点。但是不应该加以过分强调，说成是中国法文化的一个特点，因为在许多国家以前的法律里，都有这种条文，而且即使在今天，那些标榜法治的国家，也无法做到法律之前人人平等，何况这一准则在法理上是否有绝对的意义，也有争议。我会在以下讨论“公平”、“正义”等等法理概念时，进一步加以探讨。

　　中国传统法典里有许多程序法的规定散置各处，有的独立成条，有的附属在实体法条文之内。明清律将它们大部分集中在“名例”、“诉讼”、“捕亡”、“断狱”门内，没有将它另辑成一部程序法典。这些条文对某些程序有相当详细的规定，例如怎样接受诉状，怎样对待狱囚，怎样引用法律作判等等。但是对于如何搜集、验判人证、物证，如何审问，如何处理上诉等等程序，都没有确切的规定。明清之时有不少从事司法工作之人，写下不少著作，颇能补充立法之不足，但是毕竟不是法条，所以并无统一性，也没有为司法者普遍地接受。他们大多凭一己的知识、智慧和能力，去处理那问题。其中少数聪明而又努力的，会想出一些招数来与当事人及证人斗智，以寻求案情的真相；大多数因为知识不足，才力有限，而司法以外的事务又多，就无法仔细推求，而靠刑讯来迫使当事人和证人吐实。受刑讯之人不堪扑击之苦而屈打成招，使得审理失去了寻求真相的意义，所以中国传统的程序法不够精细、明白，确实是一个问题。但是将它看作中国传统法文化的一个特点，则有些夸张，因为与他国的程序法（即使是近代的）相比，其间也只是五十步与百步之差。真正值得注意的是中国程序法明文允许刑讯。虽然这些条文都设定了若干限制（包括什么人可以受刑讯，什么官员可以下令刑讯，刑具的规制，刑讯的次数，相距的时间等等），但如受讯之人“邂逅致死”，又明文免除下令刑讯之官的责任，因而导致司法者广泛滥用刑讯。这种滥用固然还有许多其他原因，隐藏在中国传统的政治、经济制度里，但是法律本身设计不当，咎无可辞。为什么法律有这样的设计？这又涉及了法理。中国以往的统治者受到法家的影响，将人民看作是要加制服的对象。如果他们不安分守己“竦惧乎下”，而竟然犯法违纪，纷争涉讼，就该被视为“奸民”而加严鞫，若不吐实，无论是谁（当事人、干证）都可以刑讯。儒家虽不主张“以奸民治”，但因为要犯过者悔悟，所以强调要取得他们坦认其非的“自白”和“服辩”、“认罪”等“文状”，只有在被讯者刁滑不认时，可以依“众证明白”之条作判。但是“众证”不易得到，而且拒绝认错之人在覆审之时也一定翻供。为了避免这些问题，儒家也不坚决反对刑讯，所以刑讯之条一直留在中国法典里，成了中国法文化的另一个不好的特点。

　　明清律里皆规定诉讼必须当事人亲身出庭呈词、听审，只有妇、幼、老耄、残疾及在监重囚或在徒流配所拘役之人，可以由家内“的知”案情之壮丁“抱赍”代告；以其他“不干己事”之人为代告者，当事人及代告者各受刑责。仅以法律条文来看，“不干己事”之人不能为代告，是否能为当事人的诉讼辅佐人（律师）不详。但是在实践中绝对不许任何人在审理时“挺身干证”。士绅联名“公禀”支持或指责一方当事人也被禁止。甚至于在庭外教令当事人涉讼或代为书写词状之事，除了“见人愚而不能伸冤”，其教令及所写词状只系偶尔为之，而且所教及所书都与事实无违的情形之外，都要依诬告之条受罚。如果经常教令起讼或代写词状，便是“积惯讼棍”，可能被判发云贵、两广极边烟瘴充军（仅次于死之刑）。清代法律除了惩罚这种“讼棍”、“讼师”之外，还要求地方官积极查拿他们。吏部处分则例里有“严禁讼师”一门，内录许多条文及上谕，对于不能查拿甚至失察的官吏加以参劾惩处。在许多官吏留下来的资料里，也常常见到查拿讼师的记载，但是这些命令和行动都没有多少成效。