中国法文化的起源、发展和特点（下）
张伟仁
【摘要】在上篇全景性描绘中国法文化起源与发展的历史长卷中思想家、统治者、一般人民以及法律专业人士的角色与作用的基础上，本文从法律、制度、实践和法理四个方面概括了中国法文化的特点，提出并回答了诸多问题：为什么中国传统法典里有“律”和许多其它名目的条文？为什么
刑法里既有许多非常繁琐具体的条文，又有若干内容极其概括抽象的“补遗条文”？为什么允许“比附援引”？为什么民事法律极为简略，人们的民事作为都以什么为依据？为什么强调自白、服辩、认罪，允许刑讯，却不允许律师辩护，禁止“越诉”而又允许“京控”和“扣阍”？“秋审”、“勾决”的意义何在？民间援用的民事规范是谁，依什么程序订立？为什么政府允许民间团体的存在？州县数量有限的司法人员是否能够胜任司法？程序法不够严密时何以救济司法权的滥用？证据法不完备时案件的真相怎样才能理清？民事案件的审理依据何在？道德与法律、家族、社会、国家与个人的关系如何定位？传统中国有没有“人权”与“法治”的观念？“情”、“理”的具体内涵及其冲突解决机制、道德、情理与法律的终极目标是什么？
【关键词】法文化法律；制度；实践；法理
【全文】
二、中国法文化的特点
外国朋友和学生们提出：“中国法文化有些什么特点”的问题，也可以从这个剧本里去找到答案。我已指出中国法文化是由一群思想家、统治者、一般人民以及一些法律专业人士创造出来的。他们有分别的，也有共同的目的；他们所用的手段也有同，有异。这些目的和手段使中国法文化产生了许多现象，因为这些现象是中国文化的一部分，我们生活在这个文化里，不易看出它们有些什么特殊之处。（不识庐山真面目，正因身在此山中！）我的外国朋友们却能指出在这些现象里，有一些是他们难以了解的。他们大多是研究法制史和法理学的学者，对于中国传统法制有相当的认识。（可能比在座的大多数人所知的还多一些。）他们难以了解的现象，可能因为他们的观察、思索不够精密，但是更可能因为这些现象是他们自己的法文化里所没有，而目＿依照常理不易领会的，所以应该可以说是中国法文化特有的现象。对于他们因为观察思索不够而生的问题，我将指出他们的疏误；对于他们的法文化里没有的现象，我将分析其重要部分，并且探究它们的背景，使它们与西方法文化里常见的现象不同之处格外突显出来。这样做的结果，应该可以使中国法文化的特点显得更清楚一些。他们认为难以了解的问题很多，经过整理之后，可以归纳为有关法律、制度、实践和法理四大类。法律类内包括实体法、程序法、社团约章等项；制度类内包括立法、司法二项；司法项内又分官方与民间二目；官方一目下再分审判与审级等细款；实践类内包括立法、审理、执行等项；法理类内包括法之目的和功能、法与其他规范的关系等项。在下文里我将简单地陈述这几类问题，然后扼要作答。因为问题虽能分类，但是有一些问题可能有共同的成因，所以我在分析这些问题时不免说一些重复的话。
现在先来看法律类的问题。第一，为什么中国传统法典里有“律”和许多其他名目的条文，它们有什么分别？清代除了法条之外，还有“通行”、“成案”等名目，它们之间有什么关系？“成案”有法律的效力吗？为什么一般人（包括中国学者）谈到中国传统的法律都只谈刑法？中国传统法制只重视刑法吗？为什么刑事实体法里有许多因非常繁琐（如用手足、他物、刀刃、刀背伤人），而使其适用范围极窄的条文？为什么又有若干内容不明确（如“不应为而为”）因而可以极为广泛引用的“补遗条文”？为什么有“比附援引”的规定，允许法无明文，“断罪无正条”时，引用近似的条文？为什么关于民事的法律极为简略？人们的民事作为都以什么为依据？
法律类第二项有关程序法的问题包括为什么强调自白、服辩、认罪？为什么允许刑讯？为什么不允许律师为当事人辩护？为什么禁止“越诉”，而又允许“京控”和“扣阍”？为什么犯罪案件要经过“秋审”、“勾决”等繁复的程序秀？
其次来看制度类的问题。就立法而言，民间援用的民事规范是谁、依什么程序订立的？就司法而言，官方的司法机构极多，自地方至省至中央分成许多审级，有此必要吗？在审理过程中当事人往往皆被监禁，为什么？当时的监禁制度如何？民间团体如家族、行会等，都有订立并施行其章程的功能，为什么政府允许它们的存在？
再次来看实践的问题。司法实践的问题比较多，首先是一个通盘性的基本问题：州县的司法人员不多，他们能够胜任吗？其次是一些司法程序中的具体问题：第一，程序法不够严密，如被司法者滥用，有什么救济的办法？证据法也不完备，案件的真相怎样才能理清？审理之时当事人不能得到有法律知识的专业人士的协助，会有怎样的后果？刑讯的效果如何？第二，拟判时允许司法官“比附援引”去适用“补遗条文”，是否赋予了他们太多的裁决自由？在处理民事案件时司法官员可以引用当地的习惯或民间团体的章程吗？如果没有这些章程或者司法官员不同意它们的内容，他们要依据什么准则来作判决？判决的结果会影响以后同类案件的处理吗？如果不能，这一类的判决是否难以取得统一性和稳定性？第三，初审拟判之后的复核、上诉程序十分繁复，对于查明事实真相，评定判决当否，有什么实效？在此等待复核的时期，当事人受到怎样的待遇？
最后是一些法理上的问题。此前说过的有关法律、制度和实践的问题之中，有许多也是法理的问题；此外还有一些一般性的、比较“纯粹”的法理问题。主要有：①中国强调道德，法律有什么地位？②中国强调家族、社会、国家，个人有什么地位？③在道德和法律之前，人人是否有平等的地位？④中国有没有“人权”的观念？⑤中国将“情”、“理”和“法”并立，“情”、“理”的具体内涵是什么？⑥如果“情”、“理”与“法”冲突，将怎么解决？⑦中国有没有“法治”的观念？⑧中国的道德、情理、法律是否以寻求并维护公平正义为目的？⑨如果是，中国的公平正义观念与西方的有无不同？⑩如果不是，中国社会的终极目的是什么？
