此前已经说过一些与法文化有关的制度问题,现在再将值得注意的几点讨论下。首先要说的是司法机关和人员的数量。中国汉代以后参与司法的官司和官员逐渐增多,而地方也增多了复核的层级,但是各级官司的人员并没有增加,州县以上至道各级衙门只有主官(知县、知州、知府、道员)一人有审理、复核民刑案件之权。州县虽有“佐贰”官,可以做一些调查、缉捕、拘禁的工作,但绝对不得“擅受民词”自行审理。即使在省级,虽然按察使专管司法,布政使也参与重大案件的复核,他们也没有法律专业的属员。这种司法官司和人员分配不当,形成中央与地方之间头重脚轻严重失衡的现象,原因之一就是此前提到的一个法理观念—下级官员只须严格遵守法律条文,其工作简单,所以人数毋需很多;上级官员应考虑法律以上、以外的问题,以处理疑难案件,所以参与之人多多益善。
下级司法机关不仅官员少,甚至协助他们处理最基本司法业务(如誊录、存盘、传唤、拘提等)的书吏和衙役也不足。一个州县有正规名额的不出数十人,无法妥当地完成其工作。这也是中国司法制度的一个缺点。
其次要谈的是立法和司法者的资历条件。古代政府用人制度较宽,常有奇才拔出于草莽而直登庙堂之例。到了九品中正和考试制度建立之后,任官制度也随着复杂化、形式化了。不精于儒学的人不易中式,所以法学顿形衰落。儒士们入仕之后没有法律知识而承担了司法责任,只好依赖书吏、幕友。其中有心之辈可能因在职日久而成为善于执法断案的干吏,但是此辈为数极少,大多数官员皆因循苟且,幸而仕途平顺,进入省及中央,享有了题请立法、参与重案复核之权,所作所为往往不切实际。这种忽视法学教育所造成的对于立法司法的不良影响十分显著,是中国法文化的另一个大缺点。
幸而中国传统社会里另有一群由民众自行建立的、可以制定并施行规范的团体,包括家族、行会等等,以他们的规章和实践补正了许多官方立法、司法制度的缺失。这一点是中国法文化的一大特点,可惜它一向未受中国知识分子的重视,因而我们对这些制度的了解十分贫乏。
证据法不完备的原因很多。一则从前检验的知识和技术不够;二则许多人际关系的协议都只有口头的约定;三则即使是重要的财产(如田地)交易,也往往没有依照法令规定在政府登记中。司法者对这些问题无法解决,所以特别重视当事人及证人的供词。法律设定了许多条文,一方面严格要求自白、对质,规定“众证明白”即可判决,当事人、证人如不吐实,即可加以刑讯;另一方面重惩诬告及“投匿名书状告言人罪”。这些办法是否有助于发现案件真相,难以确定。
官方法制在实践中的问题此前已经提到一些,以下还要谈到几点:第一,因为地方司法人员不足,官员缺乏法律知识,所以各级官员都以自费雇用了幕友和“门丁”、“家人”,甚至书吏和衙役也雇了“挂名书吏”和“白役”,其人数可以从一二个到数十、数百个。吏役的工资极为非薄,当然不能自己出钱雇用帮手,而被雇之人不能无偿工作,所以常常在收呈、传拘等程序中勒索涉讼的当事人、证人,甚至他们的亲属和邻佑。省级二司也没有法律专业的属员,往往委派在省候补的官员,或调取干练的州县官到省城去帮助复核重大案件。候补官一般没有实缺官的经验,司法的能力比州县官更差,复核时大多无法看出原判的问题,所以省级的复核大多流于形式。这种司法制度人员不足而导致的实践上的弊病,也是中国传统法文化的一大缺点。
中国传统司法实践中更严重的问题是法律不足所造成的。引用“不应为”等补遗条文来处罚法无明文禁止的行为,当然应有限制,以免滥用。滥用“比附援引”的可能性较小,因为司法者需要指出应该比附的条文、说明为何它可以适用于手头的案件、建议应增或应减该条所定的刑量以适合此案件的案情。这几步都是不容易的工作。而且这一类案件的判决都须经过中央司法官司甚至皇帝的核可才能生效,所以司法官利用比附作判的情形较少,在司法实践上产生的弊害不如适用那些补遗条文所引发的大。
有关民事的法律不多,司法者的确有较多的自由作判。但是在实践里,他们大多遵循习惯和成案。虽然它们都没有法定的拘束力,但是引用它们比找出一套理由来说明判决的正当性和妥当性容易得多,所以司法者都乐于这么做。其实在处理刑事案件时一般司法官也尽量遵循先例,因为他们都是公务员,对他们来说,这是最便捷安全的一条处理公务的途径。如果有些地方习惯过分不合情理,司法者就必须摒斥不用。在这种情形他们往往引用一般人都能了解的道德原则或“人之常情”为其判决的基础。此外有涉风化伦理的案件的判决,也都强调道德原则。合乎法律或成案的判决当然比较稳定,但是即使因无法律或成案可循,而依照道德原则和“人之常情”所作之判,也未必会分歧四出。因为在一个传统的封闭性的社会里,人们世世代代共同生活在一个很小的环境中,他们的道德和“人情”不是抽象模糊,而是确切可以认定的,所以依之而作成的决定,很容易被大多数人接受。如果粗看似乎是同类的案件,而竟受到了不同的判决,仔细分析之后,可能会发现其实有些情节出入,应该加以分别,并非司法者任意高下其手。而且这种判决与一般人的是非观念相符,所以他们并不觉得意外,即使有许多这样的判决,也不觉得它们不可预期,难以统一。
但是司法者过分想使其判决密切契合案情,却是一个问题。此前曾经提到的晋代裴頠、刘颂、熊远等人的议论反对判决力求“曲当”,因为如熊远所说,“法盖粗术,非妙道也”。然而儒家强调事、情、理、法相当,在司法实践中产生了显著的影响。其一见于民事判决中。(清代于成龙所判五兄弟间过继一案,便是为特别的一个案例。)其二见于秋审决定实缓后的程序里。(同一案件可能一次列为情实,下次改为缓决,下次又改为情实。)在两种情形下司法者皆煞费心思以求曲当,其结果也能为当事人及社会大众接受,但是在外国人看来,却是纷乱无章,使判决没有统一性和稳定性。这是一种肤浅的批评。在实践中,真正不合情理的判决是站不住或无法执行的。当事人会一再地翻控或上诉,案件可以延而不结,历时多年,最后往往改由民间团体用和解或仲裁的方法,依照相关之人都能接受的道德、习惯或“人情之常”加以解决,结果并不会出乎人们的意料之外,所以也不会认为判决不稳定和不统一。