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中国法文化的起源、发展和特点(下)

  

  为什么中国不允许“律师”的存在?为什么在实践中无法消灭讼师?第一,中国人一向不喜欢口才便捷、好辩争胜之人。《尚书》“尧典”里说尧于晚年考虑其继承人之时,大臣放齐建议尧的儿子丹朱。尧说:“吁!嚣讼可乎!”邓析教人诉讼,能将是说成非,将非说成是。子产便将他杀了。孔子曾说“刚毅木讷近仁”,“巧言令色鲜矣仁”。据说他还列述了寻常法律所不禁,而为君子所不得不诛的五种行为和心态。其中之一便是“言伪而辩”。因为当时名人少正卯竟然并有五者,所以孔子代理宰相之职方才七日,便将他杀了,并且举出了以前六个与少正卯同类,而受圣王贤相所诛之人(其中包括邓析),为自己诛少正卯之事辩护。这一类的故事传诵于后世,更使中国人厌恶好辩之人。


  

  第二,律师出庭为当事人辩护,难免与司法者意见不合,似乎是对司法权威的挑衅,这是权威者难以忍受的。此事在中国尤其遭忌,因为中国以往的官员喜欢以“民之父母”自居,父母处理子女间的纠纷,当然不允许外人插手。由于这些观念,中国审判制度采取了由审理者主导的侦讯方式,摒弃了由当事人相互的抗争方式,所以不准许任何人代替当事人发言辩论。


  

  但是诉讼是极为复杂、难以处理之事,须要精确地叙述事理,认定争点,然后提出自己的主张,不是一般人能够做得好的;何况在正常的情形下,呈词也需作成书面,即使是识字之人,也很难依照官颁的格式写成,所以绝大多数的人都要请有写状经验的人去做。地方政府虽然任命了“代书”,但是人数不多,而且其才识也不高(清代只要求他们“识字、诚实”),不受一般涉讼之人信赖,所以“讼师”便应运而生了。他们知道官方的种种禁令,当然会保护自己,所以被拿获惩处的极少。但是因为官方的镇压,知识分子去做讼师的不多,从常见的资料来看,他们所有的法律知识很有限,其职业品德也不特别高尚。由于这些因素,不仅当事人得不到良好的法律服务,司法官员的工作也得不到法律专业的协助和监督。这是中国传统法制里的另一个弱点。但是我们不宜将它强调为中国法文化的一个特点。因为许多由司法官员主导侦审的国家,也不重视律师的工作,而且律师待价而沽,才识较高的,大多被财力较强的当事人雇用,竭力争取其利益,很容易导致不公平的后果。


  

  诉讼应该自案发之地的基层司法机关开始,因为查证工作由它们去做最为便利、适宜。越级提起诉讼当然应该禁止,但是中国历史上常有上级官吏受理初审案件的例子,大多因为他们想博得爱民之誉。清代法律禁止这种“越诉”,但是又允许人民远赴京师向刑部、都察院、步军统领衙门(京师卫戍司令部)提起重大刑案的控诉,甚至在若干条件下容忍人民向皇帝喊冤(“叩阍”、“迎车驾”)。为什么?禁止越诉是为了维持正常的司法程序;允许京控、叩阍是一种弥补正常程序之缺陷的非常的救急措施。收到这种控诉之后,受词官司通常都只将控诉人略加讯问,如其行为并未违反某些程序规定,就将他解送原籍,交由该管司法官司(在京为刑部,在地方为督抚)审理。该管官司接到了这类“钦交”或“部交”的案件,当然不敢怠慢,会尽速亲自或委派专员侦审。这正是京控或叩阍之人所希望的,因为他们之所以奔赴京师上控,大多就是因为在原籍司法官员没有从速审理之故。


  

  至于司法程序的繁复,不仅表现在秋审、勾决等步骤上,自地方至省也有多层的审理、复核程序。这一点与司法机关的阶层制度有关,此外还牵涉到一些观念上的问题,所以要合起来探讨。


  

  中国占代中央司法官员不多,主要是廷尉及其属吏。中央政府之下的郡、县,都各自直接管理所属地域的司法。后来中央司法官逐渐增多,到了清代不仅“三法司”(刑部、都察院、大理寺)分管检举、审理和复核,许多其他官司,包括“九卿”(三法司加吏、户、礼、兵、工五部及通政使司)、大学士和满洲诸王也参与司法工作。地方司法官司则因历代行政阶层逐渐增加而重床叠架。到了清代,州县之上有府、道、“二司”(布政使司、按察使司)、“二院”(巡抚、总督)等级,所以一件平常的民事案件及答杖轻微刑案,虽然由州县审结,但是可以上诉到_上司衙门;徒罪须由省级核定;死罪案件经州县审拟之后,必须经过府、道、司、院覆审定拟具题,由通政使司审阅其程序,内阁票拟,上呈御览。皇帝通常谕令“三法司核拟具题”,三法司拟后再经内阁票拟呈览,皇帝大多批“依议”,但也可下令其他官司参与核议。如议定为“立决”,经皇帝批准,由兵部行文原籍督抚执行;如拟“监候”,则须先经“省内秋审”,归入“情实”、“缓决”、“可矜”、“留养”等类,再经“京师秋审”,决定分类后“三覆奏”,请皇帝复核,最后择日勾决。是日皇帝素服升座,御史陈述案由,皇帝与大学士等再行复核所定实缓无误后才“予勾”,勾到者即行传旨原籍处决,未勾者仍予监禁,待下一次秋审。


  

  为什么这么繁复?原因之一是中国领土和人口逐渐增加,事务日益繁忙,政府组织也需扩大,阶层便一再添多。其二是政治权力的集中,一方面减少了地方官员的类别,加重了各级地方政府首长的职责(秦汉守牧、令长皆得自辟属吏,分管庶政、司法等事,其后官吏任命之权悉归中央,而且道、府、州、县不设司法专业官吏,以致各级首长皆一人而需兼管司法,是以州县审拟之后,须经层层覆审);另一方面拆散了中央司法机构,削弱了其整体的权威(原归廷尉及其属吏的纠举、侦查、审理、复核等职权被分配给都察院、刑部、大理寺等许多官司,使他们群龙无首,最后只能听命于君主一人)。其三是一个自晋代便确立的程序—中下级司法官严格遵守法律条文处理寻常案件;遇到疑难之案,交由朝廷大臣和君主去作政策性的决断。这种决断需要考虑到法律以上的规范、事理以外的人情以及整个社会的导向,不是一般注重于法律细节(“刀锥之末”)的小吏们能够做的;而君主与大臣(尤其是不谙法律的大臣)却能不受法律的拘束而高瞻远瞩,看清楚一个疑难案件所涉及的许多问题,然后作出一个决定。由于这些理由,中国传统的司法程序变得一十分繁复,而且在其最后一个阶段允许很多事先从未与闻司法的官员参加判决。


  

  这样繁复的复核程序,确实是中国传统法制的一个特点。这个特点常常受人批评。清代人士就说审理机关阶层太多,反而让每层的工作流于形式。此说甚为中肯。西方人士特别指出最后几步程序显然是政治干预司法,其结果有害于法律的稳定性和司法的独立性。这一批评并不妥当,因为持此说者显然对中国法文化,甚至多数国家的法制不够了解。中国法文化认为法律并不是最高的规范。它并不周全,也不尽合乎情理,所以任何法律,尤其是涉及人们的价值观念和社会的政策导向的法律,都不是刚性不可变的,而必须随社会情势的变迁随时修正。这种修正是政策性的,向来皆由主导社会发展的政治人物—君主及大臣们—去做。他们的做法不限于制定新法;如果一个已经发生的行为依据高层的规范应该如何处理,他们便应该如何处理,不必拘泥于现有法条之有无。这种做法听来似乎有害于法律的稳定和司法的独立,其实许多国家的最高司法和立法机关遇到了重大疑难案件,特别是涉及社会发展的案件,大多也会这么做,只是在形式上有些不同而已。所以中国传统司法程序确实过于繁复,但是自有其法理依据,不可厚非。



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