【作者简介】
杨春然，单位为山东理工大学。
【参考文献】[1]参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，页352以下。
[2]参见（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学·总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社1997年版，页121;（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国公安大学出版社2004年版，页49以下。
[3]See F. Von Liszt, Lehrbuch Des Deuthchen Strafrechts，116 ff,（14 th ed. 1905），from WolfangNaucke，An Insider''s Perspective on the Significance of the German Criminal Theory''s General System for Analy-zing Criminal Acts, 1984 Byu L. Rev. 305，312（1984）．
[4]参见（日）大谷实：《
刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，页285。
[5]See George P. Fletcher, Criminal Theory in the Twentieth Century, 2 Theoretical Inquiries L. 265，272-73（2001）．
[6]克劳斯·罗克辛，见前注[2]，页122。
[7]Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht at 4 et seq.（11th ed. 1969）．
[8]同上注，页33。
[9]Wolfgang Naucke，见前注[3]。
[10]See Markus Dirk Dubber, Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law, Am. J. Comp. L.vol. 53，at 679-707（2005）．
[11]Albin Eser, Justification and Excuse ; A Key Issue in the Concept of Crime，in Albin Eser＆George P.Fletcher（eds.），1 Justification and Excuse: Comparative Perspective 17，20（1987）．
[12]参见（日）山口厚：“犯罪论体系的意义与机能”，付立庆译，《中外法学》2010年第1期，页23 -31 ;C R Snyman, The Definition of the Proscription and the Structure of Criminal Liability, The South African LawJournal, vol. 111，at 65-79（1994）。
[13]C R Snyman，同上注；许玉秀：《当代
刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，页67。
[14]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，页229。
[15]国内大部分学者认为这两个概念是相同的。参见彭卫东：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，页39；张明楷，同上注，页231；陈兴良：《
刑法适用总论》，中国人民大学出版社2006年版，页295；马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，页125。在德国，“违法”与“不法”是不同的，前者是犯罪构成要件该当性判断的结果，后者是违法性判断的结果。中德的观点不同，是由两个犯罪论体系的不同造成的。参见克劳斯·罗克辛，见前注[2]，页389;汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特，见前注[1]，页408。
[16]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页149。
[17]参见张明楷：“以违法与责任为支柱建构犯罪论体系”，《现代法学》2009年第62期，页41-56。此外，日本刑法典第37条规定，保护的利益可以等于所损害的利益。
[18]George P. Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law，New York Oxford Oxford University Press, at 143－144（1998）．
[19] Wolfgang Naucke，见前注[4]。
[20]参见陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，页146。
[21]张明楷，见前注[14]，页298-299。
[22] George P. Fletcher，见前注[5]。
[23] George P. Fletcher，见前注[5]；小野显然没有考虑到犯罪构成要件中如果包含了主观的、规范的要素，有可能吞噬掉第二阶段和第三阶段存在的价值。小野清一郎，见前注[2]，页64-65。
[24]许玉秀，见前注[13]，页156-161。
[25]Kai Ambos, Toward a Universal System of Crime: Comments on George Fletcher''s Grammar of Crimp-nal Law, Cardozo Law Review，Vol. 28:6，at 2647-2673（2007）；Sanford H. Kadish, The Decline of Inno-cence, 26 C. L. J. 273，274（1968）．
[26]因为作为罪过形式之一的过失的判断，至少要考虑三个因素：第一，注意义务的客观标准（或者称为理性人的标准）。它是认定过失必不可少的根据，因为，在判断行为人是否存在着过失时，必须考虑其他人在相同的情况下是否也会违反注意义务的问题，而达此结果的最好的手段则是将心理、规范联系起来；第二，行为人履行注意义务的情况、行为人履行注意义务的能力。它也是判断过失行为是否需要进行
刑法上的非难的重要根据。行为人的能力本来达不到规范的注意义务标准，而仍然选择了相应的行为，结果给社会造成了损害，这就是
刑法谴责其行为的根据所在；第三，行为人没有履行注意义务致使行为背离规范的理性标准的程度。这种判断离不开政治的、社会的、价值的、伦理的标准，所以，过失概念的本身主要是规范的要素，其自然应当属于责任的内容。George P. Fletcher，见前注[2]，页471-477 ; Gunnar Duttge, Zur Bestimmtheit Des Hand-lungsunwerts Von Fahrlassigkeitsdelikten 361 Etseq （ 2001）；Roger Whiting, Negligence, Fault and Criminal Liabi－lity, The South African Law Journal, 431-440（1991）。
[27]需要注意的是，古典的三阶层犯罪论体系，违法是客观的判断，后目的论建构违法性判断中包括了客观的正当化事由和主观的正当化事由。Kai Ambos，见前注[25]
[28]Christoph Karl Stubel, Ueber Den Thatbestand Der Verbrechen, Die Urheber Derselben Und Die Zu Ei-nem Verdammenden Endurtheile Erforderliche Gewissheit Des Erstern, Besonders, In Rucksicht Der Todtung, NachGemeinen In Deutschland Geltenden Und Chursachsischen Rechten § § 4, 18 （1805），转引自Kai Ambos，见前注[25]。
[29]See Russell L. Christopher, Tripartite Structures of Criminal Law in Germany and Other Civil Law Juris-dictions, Cardozo Law Review, Vol. 28:6, pp. 2675-2695（2007）．
[30]参见张明楷：“规范的构成要件要素”，《法学研究》2006年第7期，页76-93。
[31]参见（德）克劳斯·罗克辛：“建构
刑法体系的思考”，蔡桂生译，《中外法学》2010年第1期，页5-22。
[32]Kai Ambos，见前注[25]。
[33]克劳斯·罗克辛，见前注[31] 。
[34]正当性的事由与超法规的免责事由是不同的，后者是违法可罚的、也是不道德的，但是可饶恕的。See Joshua Dressler, New Thoughts about the Concept of Justification in the Criminal Law: A Critique of Fletcher''s Thinking and Rethinking, Ucla L. Rev. 32 at 61-99（1984），
[35]这是以往学者根据四要件体系对未成年人攻击行为所做的解释，目前，这些学者有可能不再支持四要件体系．张明楷，见前注[17] 。
[36]参见高铭暄、赵秉志：《
刑法专论》（上篇），高等教育出版社2002年版，页142、343
[37]参见齐文远：《刑法学》，法律出版社1999年版，页146；张明楷，见前注[17]，页175。
[38]参见马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，页125；陈兴良：《
刑法适用总论（上卷）》，法律出版社1999年版，页331-332。
[39]张明楷，见前注[14]，页176。
[40]Russell L. Christopher，见前注[29]。
[41]高铭暄教授认为不法侵害只能是触犯
刑法的犯罪行为，不包括其他违法行为。高铭暄，见前注[16]，页434；张明楷教授认为可以包括一般违法行为。张明楷，见前注[17]，页175。这两种观点都是有问题的，前者势必会缩小正当防卫的范围，比如本文提到的未成年人杀人行为，后者会扩大正当防卫适用的范围，比如对一般的民事侵权行为实施防卫，而且这样理解“不法”无异于同义语反复，实际上没有回答问题。笔者认为，应当参照《德国刑法典》第11条第1款第5项的规定，即对实现了符合
刑法分则规定的某一犯罪构成要件的、又没有正当化事由的行为，才可以实施正当防卫。
[42]参见赵秉志：《刑法学》中国人民大学出版社2001年版，页189。
[43]参见黎宏：“论正当防卫与紧急避险”，《人民检察》2006年第11期，页37-40。
[44]在德国，对于刑罚权来说，法益的概念只是一个“无牙之犬”，仅具“狂吠”之功效，其实很难有所作为。Bernd Schunemann,The System of Criminal Wrongs：The Concept of Legal Goods and Victim-based Jurispru-dence as a Bridge between the General and Special Parts of the Criminal Code, Buffalo Criminal Law Review, Vol. 7，at 551-582（2004）；杨春然：“冒犯型犯罪的根据：伤害原则对法益保护原则的一次超越”，《刑事法杂志》2010年第2期，页33-40。
[45] H-H Jeschk ,Lehrbuch Drs Strafrechts,Allgemeiner, Teil 4 ed, 220-245（1988），
[46] C R Snyman，见前注[12]。
