其一,紧急避险。从表面上看,紧急避险似乎可以解决这个问题,实际上这是一个假命题。虽然从表面上看,紧急避险与正当防卫不同,其不要求造成危险的行为具有违法性,但要求保护的利益“明显”地高于被威胁的利益。刑法典第21条没有要求紧急避险保护的利益必须高于被损的利益,但国内学界通说认为,损害的利益应当小于保护的利益。[16]德国刑法典34条、美国模范刑法典均有此要求。即便是有学者称,紧急避险所保护的利益可以等于所损害的利益,不过,这些学者仍然不承认为了保护自己的生命而剥夺他人生命权的行为的正当性。[17]这就意味着,错误攻击行为的受害人无权对攻击人实施紧急避险,而攻击人则可以对受害人实施正当防卫。如果结合未成年人的攻击行为来看,未成年人的受害人可以实施正当防卫,错误攻击行为的受害人连紧急避险都不能实施。
支持把故意放在第一个阶段进行评价的学者也发现了这个问题,比如弗莱彻(George P.Fletcher)解释说,精神病加害人(相当于本文中的未成年人)生命价值低于错误攻击人的生命价值,的确是有问题的。不过他认为,产生这个问题的原因是,正当防卫指向的攻击行为只需要有违法性,不需要有有责性。即,这种结果是由行为的性质造成的,并不是精神病人(未成年人)的生命价值低于其受害人。[18]同理,错误攻击行为的受害人的生命价值也不低于错误攻击人的生命价值,因为两个加害人的行为都无过错,而两个受害人也是无辜的。其实,弗莱彻的解释并不能让人满意,毕竟是两个案件在很大的程度上是一致的,而错误攻击行为的受害人既不能实施正当防卫,也不能实施紧急避险。即使假定错误攻击行为的受害人可以对加害人实施紧急避险,这种救济也是非常有限的。其一,紧急避险的条件显然要比正当防卫严格得多;其二,紧急避险大多是免责事由(虽然德国存在着阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险之分),而正当防卫却是地地道道的阻却违法性事由,这两者对行为的否定层次明显存在着差异;最后,这仍然难以协调两个案件在处理上的差异,即有违“相似的案件要相似处理”的原则。
其二,推定错误的攻击行为违法。如果从结果上进行逆推的话,似乎还有一个途径,即以某种方式将错误攻击行为推定为违法,那么,受害人自然可以对其实施正当防卫,这不仅给该受害人提供了法律上的救济途径,保护了受害人,而且,也不违背相似案件要相似处理的原则。
这种处理仍然会存在着问题。该案的前提是,攻击人的攻击行为虽有错误,但该错误合理、且不可避免,于是,在犯罪的符合性阶段,就排除了违法性。如果基于保护受害人的需要而赋予其正当防卫权,那么,就必须认定攻击行为具有违法性。攻击人的行为在符合性阶段被认定为违法,必然会转入第二个阶段和第三个阶段的评价,由于攻击人缺乏正当化事由和免责事由,自然就会得出攻击人需要为其行为承担刑事责任的结论,这显然有客观归罪之嫌。
也许会有人认为可以使用“相对化”的处理方式,即当确定攻击人的责任时,在符合性阶段判断中,否定其行为的违法性,原因是该行为缺乏违法的主观要素。但在评价受害人防卫的正当性时,推定攻击行为具有违法性。理由是:该攻击行为具有违法的外观,攻击人的心理状态与受害人的法益受到的威胁在客观上没有任何关系。即,此时攻击人的行为违法与否,对受害人来说是等值的,这样受害人可以对错误的攻击行为实施正当防卫。从表面上看,这似乎是一个两全其美的方案。其实不然,这种处理方案,又会产生其他的问题:第一,某一行为能否因其关系到的利益主体不同,可以同时做出两个矛盾的法律评价?第二,违法性评价(在符合性阶段)的结果是主观的,还是客观的?第三,三阶层理论是否能容忍这种做法?德国学者称,三阶层理论体现了事物的特性,揭示了刑事责任的内在结构,其不仅有利于人们去思考刑事责任,而且其更是一种方法论和价值观,真实地反映了物理世界的规律。[19]果真如此的话,面对同一个行为,一方面是合法的,另一方面又是非法的,即既是A又是非A,概念精致、结构巧妙的德国三阶层理论,不可能容忍这种现象的存在。
(二)双重故意说与有责性说
根据双重故意说,对于故意这种要素,既在犯罪该当性中进行评价,也在有责性中进行评价。对于以上提到的两个案件来说,未成年人的攻击行为,在第一个阶段没有要素否定构成要件的符合性,因此,第一个阶段的评价结果是该攻击行为具有形式上的违法性。于是转人第二个阶段的评价,由于没有正当化的事由,所以,未成年人的行为被证实为具有违法性,其受害人可以实施正当防卫。但对于错误攻击行为来说,受害人的命运与符合说是一样的,即其既不能实施正当防卫,也不能实施紧急避险。因此,这种学说的缺陷与符合说是一样的,不能成为理想的选择。