其二，肯定说。该学说认为违法的本质乃是客观的，不应当包括主观的要素，违法是法规范的违反，实质上是对合法利益的侵害。[38]这种观点的最大好处是解决了未成年人攻击行为的受害人和错误攻击行为的受害人的正当防卫权问题：上述攻击行为，都是对受害人合法权益的侵害，所以，受害人都有正当防卫权，而且，这也不违背相似的案件要相似处理的原则。但是，这种观点的缺陷也是非常明显的：第一，根据这种实质的违法论推导，受害人也可以对紧急避险者实施正当防卫，毕竟紧急避险在大多数情况下都是对他人合法权益的侵害；[39]第二，这里的实质违法性与德国刑法学界所说的实质违法性是不同的。德国刑法学界所称的实质违法其实就是“不法”，它是第二个阶段判断后的一种结果，是以刑罚法规为根据进行的，并未脱离刑法典。[40]而我国学界的实质违法论，则是撇开了制定法，从规范之外寻找制定法适用的规范根据，显然有违法律实证主义的精神。第三，根据这种观点，对于侵犯民事权益的行为，甚至行政违法行为，也可以实施刑法意义上的正当防卫，这势必会扩大防卫的范围，从而造成不必要的危害。[41]
还有人认为，如果行为人知道侵害人没有罪过或者是无责任能力人，在有条件用逃跑等方法逃避侵害的情况下，不能实施正当防卫，否则，可以实施正当防卫。[42]受害人“逃跑”等可能性，成为决定攻击行为是否具有违法性的根据，很容易使正当防卫成为一个“极具随意性的主观概念”，更是不可取。[43]
在四要件模式中，主客观统一说是通说。根据该学说，错误攻击行为受害人和未成年人攻击行为的受害人都没有正当防卫权，由于不能实施紧急避险，所以，四要件的结论只能是两个无辜的受害人自认倒霉，这有违社会道德感。其次，这三种不同观点的存在，本身就说明了四要件在此问题上是有缺陷的，即用一个理论处理一个问题，却不能达成共识；最后，造成上述分歧的原因乃在于如何判断行为“不法”？刑法典未就“不法”，即违法，做出解释，而四要件犯罪论体系中又没有违法性判断的内容，这就造成了“不法”的判断游弋于刑法（制定法）之外，极易造成正当防卫制度的松弛，或者将违法等同于犯罪，缩小正当防卫的适用范围，或者脱离刑法规范将社会危害性或者法益侵害性视为正当防卫的适用前提，扩大正当防卫的适用范围。[44]解决的途径有：其一，在刑法典中添加一条类似德国刑法典第11条第1款第5项的规定；其二，选择三阶层犯罪论模式。现在的问题是，如果不选择三阶层犯罪论模式，是否可以通过直接添加一个条款来解决该问题呢，答案是否定的，理由很简单，在违法与责任一体化的四要件模式中，即使有类似的规定，也没有适用的空间。
六、余论
刑罚法规可以用以下的公式表示：“任何人只要实施了行为X就处以S的处罚，但正当防卫、紧急避险、执行命令或者—的除外（J） 。 ”[45]这里的X就是符合犯罪构成要件该当性的行为，它通常是以“看得见”的形式被刑罚法规描述出来，即刑法的禁止。实质的违法要素（或者称为正当化事由）放在但书之中。[46]行为与刑法的禁止发生冲突，就推定该行为具有形式上的违法性，如果这种违法性不被第二个阶段的正当化事由所否定，就可以确认该行为具有实质的违法性。换句话说，X-J＝不法（实质违法）。所以，立法者要创制一个罪时，除了一些行政犯外，其一般不会把“违法”之类的词放进犯罪的定义之中的。这样，在判断攻击行为是否属于正当防卫的对象时，就可以根据刑法的禁止和但书，在刑法规范之内探寻违法的根据了。四要件模式框架下，由于违法与责任没有解构，即使我国刑法有上述的规定，也是无法适用的。
刑法既然是制定法，其理论自然不能脱离具体的规范而独立存在。三阶层理论之所以优于四要件、英美的二元结构，乃在于其是以刑罚法规为中心而展开的，且随时可以与刑罚法规进行转换。同时，其还将法规范背后的抽象的价值判断在技术上进行了巧妙的处理。在处理基于阻却故意成立的事实认识错误（且不构成过失）而实施的攻击行为时，对于那些抽象的认识错误，比如误认人为树而使用武力的情况下，就受害人的防卫“无责性”上，三阶层模式短暂地出现了脱法现象（承认超法规的免责事由），除此之外，其一直在制定法的框架内较为妥当地处理问题，这显然要比四要件在处理所有的正当防卫问题上都处于脱法的情况，要好得多。
