如果把故意放在第三个阶段评价，这样，未成年人的攻击行为和错误的攻击行为都符合故意杀人罪的定义，具备犯罪的该当性，第一个阶段就会推定为其具有形式上的违法性。在违法性评价阶段，由于没有正当化的事由，则这种推定的违法性将演变成实质上的违法性，因此，两个受害人都有权进行正当防卫。从这里可以看出，有责性说，不仅解决了受害人的正当防卫权问题，符合一般的道德观念，而且还避免了与相似案件要相似处理原则的冲突，使两个案件得到较为完美的处理。

　　三、犯罪未遂制度：故意体系位置面对的第二个考验

　　有责性说避免了以上两个观点所遇到的问题，至少在这个方面，与前两种观点相比，有责性说似乎更为合理。遗憾的是，刑法并非只有正当防卫制度，还有其他的制度，比如犯罪未遂。这也就意味着，有责性说要想取得认可，还必须经受得住其他制度，至少是犯罪未遂制度的考验。

　　（一）有责性说

　　根据有责性说，故意要素全部从该当性中转移到有责性中，因此，相对于其他两种不同的观点，该说会使得犯罪构成要件缺少了故意这一要素，此时，犯罪构成要件要素最为简单。换句话说，犯罪（刑法典分论规定的各种具体的犯罪）的定义内涵最小，外延最大。根据这种观点，犯罪构成要件的要素主要有：行为、危害结果和因果关系等。当然，对于一些特殊的犯罪，其组成要素可能还有行为的时间、地点、受害人的年龄等要素。

　　故意要素被移走后，留下的一个最为简单的犯罪定义，担负着描述具有刑事处罚可能性的行为，此时，很容易产生一个其能否胜任的疑问。对于大量的犯罪来说，这种担心好像是多余的。比如行为人杀了人，只要能证明：（1）行为人实施了剥夺他人生命的行为；（2）有人死亡；（3）死亡与杀人行为之间有因果关系，即可认定行为人的行为符合故意杀人罪的犯罪构成要件。但是，对于未完成犯罪，比如犯罪未遂来说，由于其定义本身就很简约，如果采用有责性说，会使原本构成要件就简约的犯罪未遂，变得更为简约。原因很简单，因为犯罪未遂本身并不要求有犯罪结果及因果关系。如果有责性说与犯罪未遂相结合，犯罪未遂的定义就只剩下了行为一个要素，而且该行为还没有主观方面的内容支撑，系一种“裸”的行为。这种结果很容易使人担心，此时的行为要素能否担当得起“筛选”犯罪的重任。比如有人想打一个人，当挥手打向他人时，胳膊出现了抽筋，只能停止攻击。如果抛开主观心理，如何从外观的角度解读这种行为呢？其可以被理解成为打人（即伤害未遂），也可以理解成为要拥抱某人，或者向对方打招呼，或者无意识的肢体动作等等。再比如，向他人茶杯里放置白糖的行为是不大可能被认为是违法的。但出于杀人之目的，误将白糖为砒霜放到他人茶杯里，国内有学者认为是杀人未遂，[20]也有人认为是不能犯，不构成犯罪。[21]如果按照三阶层中的有责性说，将故意放置在有责性中进行评价，排除主观罪过之后，很难认为向他人茶杯放置白糖的行为符合故意杀人罪的犯罪定义。即由于缺乏犯罪的该当性，自然就不会进人违法性的评价，更不用说是进行有责性的评价了。从表面上，有责性说似乎很好地处理了这种不能犯的问题，其实不然，照此推理，必然会否定未遂犯的存在。比如，想放火烧死自己的仇人，点着了打火机，结果风大被吹灭，于是想再寻找其他的机会报复仇人。打着打火机行为本身是没有危害的，不考虑其目的，很难定罪。如果要承认未遂犯的存在，只能把打着打火机的行为推定为违法。如果做出这样的推定，在违法性评价过程中，并不存在着正当化的事由，所以可以确认该行为具有违法性。在第三阶段，又没有免责事由，所以，行为人的行为构成放火罪（未遂），这样似乎解决了问题。但是，如果允许这样做的话，又会产生其他的问题：点燃打火机的行为推定为违法，所有的日常行为，比如亲人间的拥抱行为、讨好恋人给其茶杯加糖等等行为，都会被推定为具有违法性，这势必会导致违法行为的泛化。

　　撇开行为人的故意，孤立地解释行为的违法性是无法让人接受的。从以上可以看出，在犯罪构成要件中，必须融入故意要素，否则会产生两种无法让人接受的结果：要么否定犯罪未遂制度，要么造成违法行为的泛化。