论故意在三阶层犯罪论体系中的位置
杨春然
【摘要】学界对故意在三阶层犯罪论体系中位置有不同的看法，用正当防卫、犯罪未遂等制度对其检验，其结论或违背相似案件要相似处理原则，或使一些无辜的受害人在法律上找不到救济途径，或会致违法行为泛化。将故意解构为记述的要素和规范的要素分别放在第一阶段和第三阶段，不仅避免了体系上的矛盾，而且还在一定的程度上增强了其解决问题的能力。在四要件说中，故意等要素直接支撑刑事责任，造成正当防卫的前提“不法”无法直接在
刑法内部找到适用的规范根据，凸显
刑法自足性的缺失。
【关键词】三阶层体系；故意；有责性；违法性
【全文】
作为心素的故意和过失，构成刑罚的伦理基础。刑法以处罚故意犯为原则、以处罚过失犯为例外，故意一直受到学界的重视。德日关于犯罪论体系的争论，大都涉及故意的体系位置，故意的体系位置构成了检测犯罪论体系是否妥当的一个非常重要的标准。
一、违法与责任的分立：故意的体系位置
在德国刑法中，故意是一个惯用的、意义不确定的法律概念，其所指向的是客观构成要件的所有要素，是对法定构成要件的客观要素的知道和意欲。[1]关于故意在犯罪论体系中的位置，学界主要有三种不同的观点：
第一，有责性说。在19世纪末20世纪初，德国古典学派所提出，他们认为犯罪构成要件符合性属于客观的判断，应当排除主观性的内容；犯罪的所有客观要素都应当放在不法中评价，而所有的主观内容都应当放到责任中评价；[2]行为只要符合犯罪的定义（即犯罪构成要件），就存在着进行主观上的非难可能性。[3]既然构成要件的符合性属于客观的判断，以故意和过失为内容的罪过，自然在犯罪构成要件中找不到相应的位置。有责任能力的人只要有故意、过失的心理事实，就具有道义上的责任，即在责任问题上，坚持心理责任论。在他们看来，所谓的责任，实质上是行为人与行为的心理关系，就是故意、过失的心理事实。有故意就有责任，没有故意就没有责任。[4]因此，意外地造成他人死亡，仍应认定为违法，只是因为不符合有责性的要求，才被排除在犯罪之外。[5]这种观点的实质是，故意系责任的要素。而非违法的要素。这样做的好处是，有利于提高刑法的安定性，使犯罪构成要件的符合性完全成为客观的判断，最大限度地保障公民的自由。
第二，违法性说，也可以称为符合说。刑法经过长期的发展，人们发现对于有些犯罪来说，其指向的行为还存在着一个内在的、主观性的要素，比如盗窃罪中，行为人必须有一个永久剥夺他人财产所有权的故意，即在盗窃行为的定义中，包含着一种主观性的要素。[ 6]如果脱离这种主观要素，则无法正确理解刑法的禁止。这就意味着，在犯罪构成要件中，不仅应当包含着行为、结果和因果关系等客观要素，而且还应当包括故意等主观要素。这种观点认为，行为是刑事责任的起点和核心，其不仅是外部世界的一种自然的因果关系，而且还受制于行为人的主观意识，一般又被该意识所滋生的目的所决定。[7]“意志是行为的脊梁”，缺少了意志的支撑，行为便失去了评价的意义。[8]
人的行为“主观化”的结果是，犯罪的构成要件中不能缺失与意志相对应的故意，否则，无法理解这里的行为，从而也就无法理解犯罪的构成要件。将故意要素放在第三个阶段进行评价，会使犯罪的符合性失去“眼睛”，使得很多中性的行为、甚至是合法的行为而被违法化。[9]杜伯·马库斯认为，第一个阶段的人罪要素，应当包括制定法所规定的某一犯罪的所有要素，故意当然也不能例外。[10]德国著名学者阿瑟指出，故意、过失以及目的、动机等主观要素，都应当处在第一个阶段之中。[11]
