对于未遂犯来说,其构成要件中必须融入故意要素,既遂犯的构成要件中是否也需要融入故意要素呢?答案是肯定的。未遂犯与既遂犯适用的是同一个犯罪定义或者犯罪构成要件,在未遂犯中,故意是犯罪构成要件的一部分,那么,既遂犯也必须使用相同的规则。比如美国著名学者弗莱彻认为,某一犯罪该当性(体现为犯罪的定义)的最低要求是,其必须要反映特定时间、特定社会背景下的统一的道德规范。比如对鲁莽驾驶罪来说,从逻辑上看,似乎可以认为这种规定是反对所有驾驶车辆的行为。然而,如果鲁莽是该罪定义的一个要素的话,非鲁莽的或者安全驾驶行为并不违反这一规范—在当前社会里,一般情况下,禁止驾驶与人们的道德规范是矛盾的,只有禁止鲁莽驾驶行为才与道德规范相一致—“鲁莽”是该犯罪定义的一个必然的要素。[22]因此,认为故意只是构成未遂禁止的一部分,而不是既遂犯罪的禁止的一部分,是不符合逻辑的。
(二)符合说与双重故意说
由弗莱彻的分析可以看出,如果没有故意这一要素,犯罪的定义所反映的刑法禁止很容易与道德发生冲突。为了避免这种冲突,必须将故意融入犯罪定义之中。与此相似,如果没有故意,未遂犯的定义也会与道德规则发生冲突,至少在很多的情况下都会如此。由此可以得出一个结论,即如果只是将故意放在有责性中进行评价,会使犯罪的定义(具体某罪)不符合弗莱彻所说的犯罪定义的最低标准要求,无法反映犯罪所具有的反伦理性。
既然犯罪的构成要件中必须有故意的要素。这就存在着是将故意的所有要素都放在犯罪的构成要件当中,还是只放置一部分的问题。符合说认为,应当将故意要素全部地放在犯罪构成要件中,以此来反映犯罪的反伦理性,解决未遂犯所遇到的尴尬。双重故意说的观点与此类似,不同的是,双重故意说在将整个故意放进构成要件中的同时,有责性中仍然保留着一个完整的故意要素,即在认定一个犯罪中,故意要反复评价两次,这种做法在直观上似乎存在着重复评价的嫌疑,不过,这种观点可以避免有责性说造成的犯罪定义太小、未遂犯的构成要件不能反映所评价的对象是否违反伦理等问题。但是,按照这两种观点处理以上两个外观上极为相似的案件时,除了会违背“相似的案件要相似处理”原则之外,还会造成错误攻击行为的受害人在法律上无生路可走。
符合说和双重故意说不仅无法通过正当防卫权的考验,而且更为重要的是,其还会在逻辑上给整个三阶层犯罪论体系带来麻烦,因为故意包括记述的要素和规范的要素两个方面。对于后者来说,其本身就蕴含着可罚性此一终局性的评价,即有罪责。如果把故意放在第一个阶段中,不管其评价结果如何,都必然会造成第二个评价阶段和第三个评价阶段是多余的,从而导致正当防卫、紧急避险、被胁迫或者精神病等正当化的事由或者免责事由均失去了被评价的意义。具体来说,如果故意在第一个阶段评价结论是无责的,行为人就不会承担任何的刑事责任,再进行第二和第三个阶段的评价,就没有多大的意义了;如果评价结论是有责的,那么,该行为人的行为就不可能被认为是正当的或者说是可以免责的,这样,同样没有必要再进行第二个和第三个阶段的判断,即第一个阶段是无法容忍故意的存在的。[23]因此,符合说和双重故意说不仅在实践上存在着与其他制度的不兼容,而且还在体系上存在着逻辑问题,其理论价值显然会大打折扣。
四、故意要素的解构:三阶层模式的完善
除了古典主义之外,其他德日犯罪论体系似乎都存在着解构故意与过失的想法。[24]责任说的缺陷表明,第一个阶段亟须故意要素,而符合说和双重故意说又表明故意要素不能、至少是故意要素中的规范要素不能放在第一个阶段中进行评价。为了化解这种矛盾,有必要将故意分解成记述的要素和规范的要素两种,前者放在第一个阶段评价,后者放在第三个阶段评价。从形式上看,这样不仅解决了责任说的缺陷,而且还避免了符合说和双重故意说出现的问题。[25]
从历史的角度看,故意的记述的要素与规范的要素的分立,并不是基于犯罪论体系上的考虑,而是与承认过失犯罪有密切的关系。甚至有人认为,记述的故意转移到构成要件符合性中,使原来的心理责任变成了纯粹的规范责任,完全是承认过失犯的结果。[26]随着心理责任变成规范责任,作为罪过典型形式的故意,由于本身包含着记述的要素和规范的要素两种,其很难为有责性所包容,不得不将其解构,将记述的内容放到犯罪构成要件中,有责性只保留其规范性的那一部分内容。这样,相对于古典主义,这些后目的论者所建构的犯罪论体系主要发生了两个变化:[27]其一,责任的心理要素,即记述的故意要素,比如目的、具体的故意,从(心理上)责任中转移到构成要件中;其二,强化了新古典主义提出的要将责任独立化、规范化的观点。[28]在这里,责任就不再是心理的结果,已变成了纯粹规范意义上的责任。这样,区分说既解决了构成要件符合性的“眼睛”问题,又避免了将故意全部移到第一个阶段给整个体系带来的逻辑上的麻烦。