选举权作为客观规范所对应的国家义务,若不能诉诸司法执行,就不是完整的“法律义务”,而是带有部分“政治义务”或者“道德义务”的性质,这种义务只有经过主观化的过程,也就是转化成作为主观权利所对应的国家义务,才具有真正的法律效力。正是借助这个过程,释宪机关得以扩大审查的范围,传统上被称为“政治问题”的选区划分等领域得以受到司法审查,但是,考虑到民意机关的意志形成自由以及司法功能的局限性,也得承认“政治问题”的存在空间,不可过度主观化,以免损及宪政的功能分配秩序。就此而言,选举权作为客观规范的功能,对于选举权的保障具有补充和强化的意义。{11}
具体而言,国家的选举权保障义务包括选举权的制度性保障、组织与程序保障以及狭义上的保护义务。
1.选举权的制度性保障
基本权利作为客观规范的“制度性保障”功能,其主要意义在于要求国家必须建立某些“(法)制度”,并确保其存在,藉以保障基本权利之实现,尤其该制度所赖以存在的基本规范,国家(立法者)不得任意加以改动,以免基本权利失去保障,可见其目的在于确保某些基本权利之存在与实现。一般而言,论者经常提到的有:财产权制度、婚姻制度及家庭制度。德国联邦宪法法院还通过宪法解释,尝试从“出版自由”的宪法保障中导出“自由的出版制度”,从“学术自由”的宪法保障中导出“自由的学术制度”。{12}由此,从“选举权”的宪法保障中也可推导出“适当的选举制度”,换言之,国家必须设立适当的选举制度,不得全盘废弃选举制度,不得随意改动行之有效的选举规范,选举制度的改革应以选举权的实现为宗旨。
2.选举权的组织与程序保障
选举权的实现,其参政功能的发挥,依赖于适当的组织与程序。选举权作为客观规范所对应的组织与程序保障义务,包括前面所讲的选举权作为主观权利所对应的给付义务,但又不限于此,其内容更为广泛,且带有政治和道德义务的性质。国家履行此项义务,应以提供公正的选举组织和程序为核心目标,在广义上还包括能提供公正有效的选举权救济机制。2010年我国《选举法》修改,在完善选举组织和程序方面有较大的进步,如增加“选举机构”一章作为第二章,对选举委员会的产生、回避、职责和工作要求等分别作出规定;增加规定:“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的选举,应当严格依照法定程序进行,并接受监督”,“选举时应当设有秘密写票处”,“代表候选人的近亲属不得担任监票人、计票人”,“公民不得同时担任两个以上无隶属关系的行政区域的人民代表大会代表”。在选举权救济机制方面,尽管增加规定:“主持选举的机构或者其他有关机关,发现有破坏选举的行为或者收到对破坏选举行为的举报,应当及时依法调查处理;必要时移送有关机关予以处理”,但并无实质改进。
依据我国现有法律,只有一类选举权侵害的诉讼救济渠道。我国《选举法》第28条规定:“对于公布的选民名单有不同意见的,可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见,应在3日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服,可以在选举日的5日以前向人民法院起诉,人民法院应在选举日以前作出判决。人民法院的判决为最后决定。”相应地,我国《民事诉讼法》在特别诉讼程序一章中规定了“选民资格案件”,第164条规定“公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉”;第165条规定:“人民法院受理选民资格案件后,必须在选举日前审结。审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。人民法院的判决书,应当在选举日前送达选举委员会和起诉人,并通知有关公民。”总体上看,我国选举监督较为薄弱,选举争议的司法救济途径十分狭窄,缺乏有关选区划分、当选计票、选举无效、当选无效等类型的诉讼程序和救济渠道。{13}
3.狭义上的保护义务
选举权作为客观规范所对应的国家保障义务,除了制度性保障、组织和程序保障外,还包括其他各种排除第三方对选举权的妨碍和侵犯的义务,这也就是狭义上的保护义务。在我国,这种保护义务主要体现在《选举法》、《刑法》和《治安管理处罚法》的有关规定上。我国《选举法》第52条规定:“以金钱或其他财物贿赂选民或代表”、“以暴力、威胁、欺骗或者其他非法手段”妨碍选民和代表自由行使选举权和被选举权的,“伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的”,以及“对于控告、检举选举中违法行为的人,或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的”,依法给予治安管理处罚和追究刑事责任,因上列违法行为当选的,其当选无效。我国《刑法》第256条规定:“在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时,以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”我国《治安管理处罚法》第23条规定:“破坏依法进行的选举秩序的”,“处警告或者2百元以下罚款;情节较重的,处5日以上10日以下拘留,可以并处5百元以下罚款”,“聚众实施前款行为的,对首要分子处10日以上15日以下拘留,可以并处1千元以下罚款”。