实践证明,过度强调刑法典的功能,追求法典万能的立法倾向,不但有损刑法典、单行刑法与附属刑法之间的协调性,而且会使刑法典陷入骑虎难下的尴尬境地。尤其是在风险社会,由于科技的不断革新,新型犯罪现象的不断增多,为及时有效地应对这种局面,经济法、行政法等相关部门法必然会对此作出大量、频繁的新规定。而依据我国现行刑法立法模式,刑法典如果要保持与其他部门法之间的协调,就必须及时地进行修改。对刑法典高频率的修改,势必会影响刑法典的稳定性;相反,如果为了保持刑法典的稳定性,而对刑法典不予修改,则又会导致刑法对新型犯罪应对的不及时。总之,片面强调依靠刑法典来治理犯罪的法典万能论,只是立法上的一种“乌托邦”。“试图在一部刑法典中规定所有犯罪的梦想迟早会破灭”。{20}
三、风险社会中传统刑法立法的出路
(一)引入危险控制原则
在风险社会,由于风险具有多样性、不确定性等特点,如果刑法仍然偏重于通过惩处实害犯来保护法益,显然不利于刑法预防功能的实现。因此,有必要引入危险控制原则。危险控制原则的核心内容是:“一个人,如果他不能防止事情的发生,就是对事态不能控制。如果事态是行为,他应当能不为该行为;如果是后果,他应该能防止其发生;如果是意图,他应该能不具有这个意图;等等。”{22}根据危险控制原则,未能控制危险的发生,是行为人归责的基础。具体地说,控制危险是行为人的义务,如果行为人有能力避免危险的发生,却未履行控制的义务,以致发生危险的,就应当对此承担刑事责任。当然,“危险控制关涉不同利益,不仅需要维护国家的利益,也需要保障罪犯的正当利益,需要调和不同的原则,既要考虑社会安全,也需要考虑危险控制的正当性。”{23}因此,引入危险控制原则必须适度,不宜盲目扩大化。在一定范围内以危险控制原则替代法益保护原则作为刑法立法的基本理念,契合风险社会中风险管理与控制的要求。“在与现代化风险的斗争中,我们不再关心呈现给我们感知的事物的特定价值。就其现实性程度来说,争论的主体变成了那些日常意识不可见、不能感觉的东西:放射性物质、污染物以及未来的威胁。” {1}88如果坐等这些潜在的威胁变成现实之后,刑法再作出反应,则刑法的合法性基础将被彻底动摇。因为无视社会变迁的刑法立法,只会在应对犯罪的困境中屡屡受阻,并最终被历史无情地抛弃。在以危险控制原则为理念的刑法立法中,危险成为刑法的核心范畴,亦是刑罚启动的前提和基础。如何控制危险以及如何评估危险将成为刑法立法不可回避的重要课题,与危险控制相关的一些危险评估体系和危险控制措施将被建立并纳入刑法的视野,与之相关的新的惩罚科学—新刑罚学也将孕育而生。新刑罚学已“确定新的刑罚目标,即以促进刑罚的控制危险的直接目标与降低犯罪、降低重新犯罪率的终极目标。”{23}从传统刑罚学向新刑罚学的转变,其实亦不过是传统社会向风险社会转变的社会现实在刑罚理论上的一种写照。可见,在理论上,危险控制原则已经在刑法学界得到肯定。而作为创制刑法制度的刑法立法,自然也应以此为指导,实现由实害惩罚到危险控制的转变。唯有如此,刑法立法才能契合风险社会的要求,并在风险社会中充分发挥其自身的功能和作用。
危险控制原则的引入,在刑法立法上反映为通过刑法的提前介入,扩大犯罪圈,以加大刑法保护的力度。“世界各国刑罚处罚的早期化主要表现为:增加危险犯的规定,未遂犯、预备犯的处罚由例外向非例外发展,增加企行犯的规定(将预备行为、未遂行为作为既遂犯处罚),处罚对预备、未遂的教唆、帮助,增加持有型犯罪,等等。”{20}具体到我国刑法立法,刑法的提前介入应着重从两个方面入手:一是对既有犯罪刑罚处罚的前置化。某些犯罪在风险社会中的社会危害性较之以前发生了重大变化,主要表现为对社会侵害的紧迫性日益增强,其一旦造成危害,后果将不堪设想。因此,“我国刑法亟需改变结果本位的刑法结构,通过在刑法立法技术上采取堵截的犯罪构成,实现由结果本位向行为本位的转变。”{24}以重大飞行事故罪为例,《刑法》第131条规定的重大飞行事故罪,是指航空人员违反规章制度,致使发生重大飞行事故,造成严重后果的行为。然而,随着航空技术的飞速发展,航空运输的日益频繁,飞行事故也不断增多。而重大飞行事故对公民生命财产安全所造成的危害是不可估量的,在这种情况下,如果刑法仍然将该罪规定为实害犯,即只有造成严重后果的,才构成犯罪,则刑法将无法有效预防此类犯罪的发生。鉴于此,有必要将过失危险犯引入到诸如危害公共安全罪、环境犯罪中,以实现刑法介入的提前化。二是对新型危害行为的犯罪化。如针对近年来实践中频繁发生的醉酒驾车、飙车案件,《刑法修正案(八)》第22条明确规定:“在道路上醉酒驾驶机动车的,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”尽管在理论上对此规定仍不无争议,但值得肯定的是,刑法立法已经充分认识到这类行为对于社会公共安全的严重危害,迫切需要刑法及时予以规制。危险驾驶罪的增设,从一个侧面反映了刑法立法逐步重视危险控制的新动向。