（二）与诸说之比较及其应用

　　不同于抽象危险说、具体危险说，一方面，本文反对以行为人或者一般人所认识到的事实作为危险的判断资料，而主张以行为时存在的全部客观事实为危险的判断基础；另一方面，本文主张是以“客观的因果法则”而非“一般人的知识经验”作为危险的判断基准，从而避免了危险判断的主观化倾向，真正走出了主观主义的阴霾，贯彻了结果无价值的刑法立场。

　　应当说，本文的这一主张在性质上可以归结为修正的客观危险说的范畴，但在问题的分析过程和具体案件的处理结论上，与前述的修正的客观危险说却有不同：

　　前述的修正的客观危险说，其判断方法要么是事后地判断导致结果发生的假定事实的盖然性的大小，要么是在对事实进行一定的抽象之后合理地预测发生结果的概率。依照其逻辑，对于一些根本上不具有导致结果发生的物理特性（如夺取警察手中的空枪向他人射击）的情形，由于在通常情况下导致结果发生的假定的事实存在的可能性大（警察手中的枪中通常都是有子弹的），或者因为夺取的是警察手中的枪（抽象后的事实），所以，发生结果的概率高，从而认定该行为的具体危险性的存在。但依据本文的主张，在这种场合，客观的事态是夺取空枪“杀人”，这从客观的因果法则来看，并不具有侵害被害人的生命法益的任何可能性。{54}又如，行为人入户盗窃，于某日深夜撬锁入室后，发现室内空空如也（事后查明该房屋主人于当日白天刚刚搬家），根据前述的修正的客观危险说的逻辑，室内有财物的盖然性大或者概率高，因而应成立盗窃的未遂犯；但依据本文的主张，行为时当时的客观事态是室内空无一物，所以，根本上不具有侵害财产法益的可能性，所以是盗窃罪的不能犯。尽管如此，但行为人非法侵入他人住宅的行为可以被认定为非法侵入住宅罪。

　　综上，本文认为，误将水当汽油放火的、误将食盐当硝酸钾制作爆炸物的、误将健身药品、砂糖、硫磺粉等无毒物当毒药“杀人”的、用完全失效的农药“杀人”的以及误将模型手枪当真枪“杀人”或者使用空枪、坏枪、臭弹杀人的；误将稻草人、佛像、尸体当做活人“杀害”的{55}；向无人在内的房间里开枪的；入室盗窃却发现屋内空空如也的、盗窃空无一物的保险柜的或者抢劫、扒窃身无分文的被害人的；误将面粉当做毒品实施“贩毒”的；非公务员误以为自己是公务员而收受“贿赂”的{56}，等等，从行为时来看，这些行为在客观上确定地不能发生构成要件的结果，所以，应否定行为的具体危险性，认定成立不能犯。

　　但是，在以下场合，是成立未遂犯抑或不能犯，应予具体分析：①误将男子当女子“强奸”的，通常应成立未遂犯；但应注意的是，行为人基于强奸的目的潜入类似女工集体宿舍这样的特别为女子生活、休息的场所，结果却偶然地误将在女工宿舍睡觉的男子当女子而实施了攻击行为。对此，应视具体情形做如下处理：如果该宿舍里当时只有该男子一人的，由于确定地不可能发生侵犯妇女的性自主权的结果，所以是不能犯。但如果该宿舍里当时还有其他女子在睡觉，客观事态就是在有女子正在睡觉的女工宿舍里实施攻击行为，那么，就不能否定该攻击行为具有侵害妇女的性的自主权的现实可能性。如果因意外的原因导致结果没有发生的，就应成立未遂犯；②对于向房间里的空床开枪，如果被害人当时睡在该房间里另一张床上，或者正起身上卫生间或正要上床睡觉，由于不能否定被害人有被子弹击中的现实可能性，应肯定危险的存在。如果当时被害目标根本不在该房间里，就应否定危险的存在；③对于注射不足量空气、不足以致人死亡量的毒药杀人的场合，尽管通常情况下不会具有发生致人死亡的现实可能性，但如果事后查明行为时被害人的身体条件较差或者抵抗力较弱，从客观的因果法则来看，即便一定量的空气的注入或者毒药也可能会致其死亡，所以应肯定有危险性。当然，如果是注射、投放极微量的空气或毒药杀人的，由于发生死亡结果的可能性极低，所以，应认定成立不能犯。

　　（三）不能犯场合的处理

　　一般认为，在不能犯的场合，由于行为本质上缺乏实现犯罪的危险性，所以，不可罚。但如前所述，不能犯不罚，是针对行为人当时实施的行为确定地不具有侵害某种特定法益的危险性这一点而言的，但这并不否定行为人的行为当时可能会侵害到其他法益而有构成犯罪的可能；另外，不能犯的场合，实质上属于因行为不具有造成法益侵害结果的危险性或者危险性极低而被认为欠缺构成要件的实行行为性，所以，行为人此前实施的准备工具、制造条件的行为就不能被排除有成立预备犯的余地。{57}在此举例作进一步的说明：例如，甲垂涎于刚搬至同一单元楼的颇有几分姿色的乙女，伺机强奸。甲跟踪乙女多日，发现乙女每天夜班下班回家都在22点左右，途中必经某一树林道旁。某晚，甲某提前在路旁蹲伏守候。22点刚过，甲男隐约看见一人走过来，误以为是乙女，于是起身猛击对方头部，致其昏迷，然后脱对方的衣裤，结果发现该人是一男子（丙）。根据本文的立场，由于甲的行为实际侵害的对象是男子丙，这自当不会有发生侵害妇女的性的自主权的具体的危险，因而构成对丙男的强奸罪的不能犯。尽管如此，但甲在此前为强奸乙女所实施的跟踪、蹲伏守候行为，属于强奸罪的预备行为，可以以强奸罪的预备犯来处理。另外，在甲的暴力行为实际损害了被害人的身体健康乃至生命法益的情况下，应相应地认定成立故意伤害罪或者故意杀人罪。又如，妻子意欲毒杀丈夫，从药店买回氰化钾后，将氰化钾掺在砂糖罐里并放进橱柜。当在为下班回家的丈夫冲泡咖啡时，错将放在旁边的形状、标签完全相同的砂糖罐当作事先掺有氰化钾的砂糖罐，从中倒出砂糖溶进咖啡中，端给丈夫饮用。这种情况下，客观事态是让丈夫饮用拌有砂糖的咖啡，这在根本上是没有危险的，因而是不能犯。但对于妻子此前实施的购买氰化钾、将氰化钾掺人砂糖罐中等行为，具有威胁丈夫生命法益的抽象危险性，属于故意杀人罪的预备行为，应以故意杀人罪的预备犯加以处断。

　　五、结语

　　刑法具有保护法益和保障人权的双重机能，从重视法益保护的角度来说，刑法的调控范围越宽越好，适用刑罚的程度愈严厉愈好，果真如此，就会导致侵犯人权和压制正常社会秩序的危险。而从重视人权保障的侧面来看，刑法的调控范围应尽量的窄，刑罚的手段也要尽量的宽缓，但这样可能会导致法益保护的不充分和社会秩序的维护不力。因而，应尽量平衡和协调刑法的法益保护和人权保障的机能，以防过于偏重其中的一面而走向极端。可罚的未遂犯和不可罚的不能犯的界分及范围的划定实际上就涉及刑法这两大机能的博弈和冲突。立足于“犯罪的本质在于侵犯法益”和未遂犯是具体危险犯的本文立场，只要行为在行为时确定地不会发生结果或者发生结果的可能性极低，不论这种行为在一般人看来是多么的危险，都不成立未遂犯。相反，如果行为在行为时具有发生结果的现实可能性，只是因意外的、偶然的因素的出现使得结果没有发生时，就不能因为行为人的“一线幸运”而使其逃脱法律的制裁。不难看出，本文的这一主张，既没有像纯粹的客观说那样，违背各国现行法关于处罚未遂犯的立场，完全否定未遂犯的存在空间，从而将法益的保护置于非常危险的境地；也没有像具体危险说特别是抽象危险说那样，将一般人的危险感或者行为人计划内容的本身危险性作为未遂犯的处罚依据，从而导致不当地扩大未遂犯的处罚范围进而侵犯人权的恶果。应当说，本文的这一主张做到了处罚的必要性和合理性，因而有利于实现法益保护和人权保障的平衡和“双赢”。