客观未遂论则认为，犯罪是以既遂为原则，而未遂是由于意想不到的原因而失败，离既遂仅有“一步之遥的行为”。未遂犯之所以需要处罚，在于引起构成要件结果或者说侵犯法益的现实、具体的危险性。“如果行为欠缺发生法益侵害的客观危险性，不论行为人是怎样的一个危险人物，也不能作为未遂犯予以处罚。”{14}这是因为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁。既遂犯是因行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是因具有侵害法益的具体危险而受处罚。根据这一立场，作为未遂犯的成立所要求的危险理所当然地只能是“（广义）行为的危险”或者说“客观的危险”，而不可能是“行为人的危险”。

　　（二）作为行为属性的危险抑或作为结果的危险？

　　在客观说之下，（广义）行为的危险具体可分为（狭义）行为的危险和作为结果的危险。前者是指“作为行为属性的危险”，即行为本身具有的抽象的、一般的危险或侵害法益的可能性（行为危险说）；后者则是指行为所造成的侵害法益的现实、具体的危险性（结果危险说）。未遂犯中的危险究竟是指“作为行为属性的危险”抑或“作为结果的危险”，理论上存在着鲜明的对立。这种对立是违法论中的行为无价值论与结果无价值论的对立在未遂犯的处罚根据上的具体反映。行为无价值论认为，所谓违法性，是指对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基底的社会伦理规范的违反。{15}违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据。在违法性的判断上，行为无价值论“从行为是否与法所设定的规范秩序（社会相当性）标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性人手进行判断”。{16}据此，未遂犯属于抽象的危险犯，只要行为违反了社会伦理规范、具有侵犯法益的抽象危险性，亦即只要给人具有冲击法规范或法秩序的印象时，便具备了未遂犯的可罚性。从这一点来看，未遂犯中的危险是作为行为属性的危险，而非作为结果的危险。

　　而在结果无价值看来，违法性的实质是行为对法益的实质侵害或者威胁。{17}违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。没有侵害或者威胁法益的行为，不管其行为样态如何，其内心是多么的邪恶，行为本身对社会伦理秩序违反的再严重，也不具有违法性。所以，未遂犯和既遂犯一样，也是一种结果犯。只不过既遂犯处罚的是侵害结果，而未遂犯处罚的是危险结果。{18}这就说明，只有在行为造成了既遂结果发生的具体性危险之时，才开始具有作为未遂犯的可罚性。据此，未遂犯中的危险不是作为行为属性的抽象、一般的危险，而是原因行为后所产生的“结果的危险”，是行为进行到一定程度所造成的实害结果很可能出现的特定事实状态的属性。从被害人的角度来看，行为的作用已经进入到被害人的法益范围。依据这种观点，未遂犯的危险性的判断不仅要从行为本身的客观性质着眼，更重要的是，还要从“量”上即行为对法益侵害的危险性程度上加以限定。

　　通常情况下，结果的危险是通过行为的危险表现出来的，行为的危险和结果的危险具有一致性，不容易分开，例如，开枪射杀他人的场合，不论是持行为危险说，抑或持结果危险说，得出的结论差别不大。但在有些场合，就能鲜明地看到行为本身的危险和作为结果的危险之间的界限。因而，学说上关于“危险”的含义的不同理解，所得出的结论也就会因此不同。例如，在邮寄有毒食品的隔离犯的事例中，在行为危险说看来，邮寄行为如同发射出去的子弹尚未到达客体前的状况，一旦交付邮寄，就具有了结果发生的危险性。至于食品到达或者处于可以食用的状态，只不过是自然因果进程的进展结果而已。所以，在邮寄有毒食品的场合，向邮局交付邮寄时是着手，中途因出现意外而未能送达的，就构成未遂。{19}在结果危险说看来，只有在被害人受领该有毒食品时才具有结果发生的现实、具体的危险，才能承认有未遂犯成立的余地。{20}

　　（三）本文立场：作为结果的危险

　　本文认为，未遂犯中的危险并非是行为本身属性的危险，而是一种“作为结果的危险”，即行为已造成法益侵害的现实、具体的危险状态。主要理由如下：

　　第一，将未遂犯中的危险理解为行为本身的危险的话，就无法区别预备犯与未遂犯。因为，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能是犯罪。然而，不仅实行行为具有侵害法益的危险，而且预备行为也具有侵害法益的危险。而预备行为是为实行行为做准备的行为，并不具有导致法益侵害的具体、紧迫危险性，其对法益的侵害只是一种抽象的危险。与此相对，实行行为只能是侵害法益的具体、紧迫的危险行为。换言之，只有当行为具备了侵害法益的具体、紧迫的危险时，才可谓具备实行行为的着手所要求的危险，从而才有未遂犯成立的余地。简言之，“这种危险是紧迫的危险，就成为未遂与预备相区别的实质性理由”。{21}在这一意义上说，如果将未遂犯中的危险理解为行为本身的危险的话，就可能混淆未遂犯与预备犯的界限。

　　第二，采取行为危险说，有时会不当地扩张未遂犯的处罚范围。{22}例如，弟弟只是对姐姐说，姐夫这样地虐待你，让你没过什么好日子，不如找机会把他给弄死，即便姐姐当时没有接受教唆，但弟弟的唆使行为的抽象危险性是客观存在的，这在行为危险说看来，也应构成杀人罪的未遂。这种连单纯的教唆或者说失败的教唆都要处罚的见解，实际上是主观主义所倡导的共犯独立性说的反映，表现出了心情刑法或意思刑法的倾向。又如，行为人对6岁的幼儿说，“你把你家抽屉里面的金银首饰拿出来，我就将点心给你”，毫无疑问，这种利用、诱致行为本身具有侵害法益的抽象危险性，但通常而言，并不因此就认定为着手。否则就会有“训练猴子时便是盗窃罪的着手”、“训练狗时便是纵狗伤人的着手”之讥。再如，行为人意图在醉酒状态下强奸与其共进晚餐的妇女而大量饮酒，结果却陷入烂醉状态，按照行为危险说，行为人饮酒行为便是强奸罪的着手，陷入醉酒状态未能实施强奸行为的场合，便构成强奸罪的未遂，这显然是不当地扩大了未遂犯的处罚范围。最后，不作为犯的场合，是以保证人违反作为义务为前提。根据行为危险说，保证人开始不履行特定的作为义务之时，就违反了一定的社会伦理规范，因而，就承认具有未遂犯的可罚性。依据这一逻辑，母亲基于杀意，在应给婴儿授乳的时点而不授乳的就是着手。如斯一来，即便母亲两小时后因反悔而又给婴儿授乳的，也要构成杀人罪的未遂，对于这样的结论，我想没有人会接受。实际上，“对于大多数不作为犯而言，并非保证人一开始不履行作为义务就构成犯罪，而是应当从实质上考察其不履行特定义务的不作为是否对刑法保护的某种法益构成现实的危险”。{23}