【作者简介】
钱叶六，单位为清华大学。
【参考文献】{1}参见[日]西田典之：《
刑法总论》（第二版），弘文堂2010年版，第306～307页；[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第127页。
{2}参见[日]前田雅英：《
刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第146页。
{3}同上，第147页以下。
{4}参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社2005年版，第329页；高铭暄主编：《
刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第302页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社联合出版2007年版，第170页。
{5}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第458页。
{6}同上，第458～459页。
{7}参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第298页；郑军男：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版，第263页以下；钱叶六：《犯罪实行行为着手研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第201页以下。
{8}同上，张明楷书，第298～299页。
{9}参见黎宏：《
刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第460页以下。
{10}参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成和特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂联合出版1997年版，第270页。
{11}同上注。
{12}参见黎宏：《日本
刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第230页。
{13}参见[日]盐见淳：“实行の着手について”（一），《京都大学法学论丛》1987年第121卷第2号，第6页以下。
{14}[日]松宫孝明：《
刑法总论讲义》（第4版），成文堂2009年版，第236页。
{15}参见[日]团藤重光：《
刑法纲要总论》（第三版），创文社1990年版，第188页。
{16}周光权：《法治视野中的
刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第181页。
{17}参见[日]平野龙一：《
刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第51页。
{18}参见[日]曾根威彦：《刑法学的基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第126页。
{19}参见[日]植松正：《
刑法概论Ⅰ总论》（再订版），劲草书房1974年版，第319页；[日]黑木忍：《实行の着手》，信山社1998年版，第168页。
{20}参见前注{1},[日]西田典之书，第301页；[日]浅田和茂：《
刑法总论》（补正版），成文堂2007年版，第375页；前注{2},[日]前田雅英书，第144～145页。
{21}[日]平野龙一：《
刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第313页。
{22}需要注意的是，在特殊犯罪类型的着手及其未遂犯的认定上，我国有不少学者持“行为危险说”的立场，参见刘明祥：“‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’之解释”，《法学研究》2011年第1期；陈兴良：《共同犯罪论》（第2版），中国人民大学出版社2006年版，第464页；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第258页。
{23}高铭暄、马克昌主编：《中国
刑法解释》（上卷），中国社会科学出版社2005年版，第399页。
{24}关于我国现行
刑法对客观主义的坚持及其体现，我国学者张明楷作了较为详尽的论证。参见张明楷：《
刑法基本立场》，中国法制出版社2002年版，第66页以下。
{25}纯粹主观说由来于主观主义
刑法理论，主张危险的判断是以本人所认识到的事实为基础，从本人的立场来判断危险性的有无（参见前注{20},[日]前田雅英书，第148页）。该说由德国学者布黎等倡导，威尔泽尔、玛拉哈（Maurach）等也持此说；在日本，宫本英修、江家义男是该说的主要代表。根据该说，只要行为人实施了在其看来能够表动犯罪意思的行为，就成立未遂犯。但该说又认为，迷信犯的场合，由于行为人性格懦弱，只是单纯地表明了希望而已，并不具有性格上的危险性，所以是不能犯。该说的缺陷甚为明显：第一，该说以主观主义为理论根基，将法益侵害的危险性完全谋求于行为人的主观意思的危险性，行为人的主观意思就成为决定不法的唯一因素，这与当代法治社会中应予坚持的行为
刑法和法益保护的原则完全背道而驰。第二，作为纯粹主观说的逻辑归结—基于重大无知实施的行为本身也是犯意的外化，因而也应成立未遂犯。但该说却又例外地认为这种情况下属于不能犯，这样一来，其理论就未能坚持一贯性。如今，随着主观主义刑法学的没落，纯粹的主观说已几乎看不到了，成为一种仅具历史符号意义的学说。
{26}参见前注{2},[日]前田雅英书，第148页。
{27}《德国刑法》第23条第3款规定：“如果行为人出于重大的无知而未能认识到，根据其实施的行为所针对之对象的性质或者行为所采取之手段的性质，根本不能达到既遂，法院可以免除其刑罚或者根据其酌量减轻刑罚”。但对于即便不具有任何侵害法益危险的行为也要成立犯罪的这一规定，越来越多的学者直接否定了其存在的合理性。参见陈璇：“客观的未遂犯处罚根据论之提倡”，《法学研究》2011年第2期。
{28}[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第612、 638页。
{29}参见[日]佐伯仁志：“不能犯论”，《法学教室》2006年1月号，第126页；前注{2},[日]前田雅英书，第149页。
{30}参见陈家林：“为我国现行不能犯理论辩护”，《法律科学》2008年第4期。
{31}参见前注{1},[日]西田典之书，第308页。
{32}参见前注{27}，陈璇文。
{33}参见前注{2},[日]前田雅英书，第149页。
{34}[日]大谷实：《
刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第343页。
{35}参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第625页；周光权：《
刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第274页。前注{7}，郑军男书，第288页以下；廖万里：“我国刑法中的不能犯界说—以危险判断学说为基准”，《法商研究》2005年第2期；郑泽善：“论未遂犯与不能犯之区别”，《中国刑事法杂志》2005年第5期。
{36}参见赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第175页以下。
{37}参见前注{22}，赵秉志书，第194～195页。
{38}前注{2}，[日]前田雅英书，第152页。
{39}参见前注{14}，[日]松宫孝明书，第242页。
{40}绝对的不能、相对的不能说主张，以行为时存在的全部事实为基础，进行事后的观察，即事后观察所实施的行为，从行为的客体或结果的性质来看，结果的发生被认为是绝对不能的场合是不能犯，被认为相对不能的场合是未遂犯。所谓“绝对不能”，指犯罪对象不存在如杀害的人已经死亡，或者使用的犯罪工具、手段没有效力，如用无毒的药物杀人。所谓“相对不能”，指犯罪对象虽然存在但不在行为人所认为的地点，或行为人方法使用不当不能发生效用，如使用毒药的分量不够，不能将人毒死。但因绝对不能与相对不能的标准有时并不明确，因而遭到学界的强有力的批判。参见前注{2},[日]前田雅英书，第150页。
{41}同上注。
{42}参见前注{1},[日]西田典之书，第310 ～311页；[日]山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第275页；前注{2},[日]前田雅英书，第150页；前注{1},[日]曾根威彦书，第129页。
{43}同上，[日]山口厚书，第276页。
{44}参见[日]山口厚：《危险犯の研究》，东京大学出版会1982年版，第168页以下。
{45}参见前注{1}，[日] 西田典之书，第310～311页。
{46}参见前注{2},[日]前田雅英书，第153页以下。
{47}参见前注{7}，张明楷书，第299页以下。
{48}参见前注{12}，黎宏书，第244页。
{49}参见[日]野村稔：《未遂犯の研究》，成文堂1984年版，第364页。
{50}参见前注{9}，黎宏书，第458页。
{51}参见[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《
刑法の争点》，有斐阁2007年版，第91页。
{52}参见前注{9}，黎宏书，第461页。
{53}马克昌：《比较
刑法原理—外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第521页。
{54}实际上，夺取警察手中的空枪向他人射击和拿取他人客厅内用于装饰的手枪向他人射击，在客观上都是用空枪“杀人”，所以，两者并无区别对待的必要。人们因此或许会认为，如果连类似夺取警察手中偶然未装子弹的枪向他人射击的场合都要作为不能犯处理，这显然不利于保护法益，也有悖国民的法感情。但在笔者看来，实际情况往往并非如此。不能犯的实质是因行为不具有法益侵害的具体危险而被视作欠缺实行行为性，所以，对其完全有按照预备犯加以处罚的可能（这一点，后文会有进一步的论述）。另一方面，行为人的行为于某罪而言虽是不能犯，但不能排除该行为当时有侵害其他法益而构成犯罪的可能。退一步来说，即便不能犯场合下的行为人不存在其他可罚的犯罪情节而最终不被处以刑罚，但也并非意味着其行为就是为法律和社会所支持和鼓励的，因为不排除有根据其他法律给予制裁的可能，或者至少也应给予严厉的道德谴责。就本事案而言，夺取警察手中的空枪“杀人”的行为虽成立故意杀人罪的不能犯，但并不意味着连行为人实施的抢夺枪支的行为的犯罪性都要否定。
{55}这是指被害对象已经确定死亡的情形。对于事后无法查明被害人在当时是否已经死亡的情形，应按照存疑有利于被告人的原则，认定为不能犯。
{56}对于非公务员误以为自己是公务员收受贿赂的情形，这属于主体的不能。这种场合，由于行为人不具有作为受贿罪的构成要件之公务员的身份，故不可能成立《
刑法》第
383条规定的受贿罪。但行为人的行为视情形有成立非国家工作人员受贿罪、敲诈勒索罪罪的余地。
{57}尽管我国刑法规定了预备犯原则上可罚，但考虑到预备行为尚未发展到实行行为阶段，距离既遂还有相当远的距离，法益侵害的危险性低。因而，基于
刑法谦抑的精神和处罚的合理性的需要，预备犯的处罚范围应限于一些相当严重犯罪的预备行为。
