未遂犯与不能犯之区分
钱叶六
【摘要】未遂犯中的危险，应是一种“作为结果的危险”。未遂犯与不能犯区分的关键在于行为是否具有侵害法益的现实、具体的危险。“危险”有无的判断，应以事后查明的行为时存在的全部客观事实为判断资料，站在行为时的立场，根据客观的因果法则具体地判断行为是否具有导致构成要件结果发生的现实可能性为标准：行为客观上具有发生结果的现实可能性，只是意外地、偶然地导致结果没有发生的，成立未遂犯；反之，行为在当时确定地不可能发生结果或者发生结果的可能性极低的，是不能犯。
【关键词】未遂犯；不能犯；危险；法益侵害；现实可能性
【全文】
一、问题的提出
未遂犯与不能犯的区分是教义刑法学中的一个备受争议、极易混淆而又十分重要的问题，是检验学者刑法立场的“试金石”。在大陆法系刑法学中，一般认为，未遂犯是指具有侵害法益的现实、具体危险的行为。不能犯是指形式上已经开始实行的着手，但因行为客观上不具有侵害法益的危险的情形。{1}在实际处理上，不能犯以欠缺各构成要件的实行行为性等为根据被认为不可罚。{2}由此，未达既遂结果的行为在行为时是否具有侵害法益的现实、具体的危险，就成为未遂犯与不能犯区别的关键。关于“危险”的判断，由于大陆法系学者们的刑法立场的不同，理论上主要形成了纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说和客观危险说等诸家学说的分歧和对立。{3}
在我国传统教义刑法学中，并不存在不可罚的不能犯的概念，而只有与能犯未遂相对应的不能犯未遂的概念。在通说看来，所谓不能犯未遂，意指犯罪人因对有关犯罪事实产生错误认识而使犯罪行为不可能达到既遂的情形。不能犯未遂分为工具不能犯的未遂与对象不能犯的未遂两种。所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人的犯罪意图，不能构成既遂的工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当做砒霜等毒药杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去杀人等。所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内或具有某种属性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认为被害人在卧室里而隔窗射击；误认为尸体为活人而开枪射击、砍杀；误认为空包内有钱财而扒窃；误认为男子为女子而着手实行强奸行为，等等。{4}“在不能犯的未遂案件中，犯罪人不仅主观上具有犯罪故意，而且客观上已经实施了犯罪行为，只是由于其认识错误，才使得犯罪未能完成。因此，它完全具备了犯罪未遂的诸特征。”{5}同时，通说还指出，迷信行为的实施是以行为人对事物的违反科学的错误认识为基础的，它在任何情况下，都不可能对外界造成损害。因而不构成犯罪{6}按照通说的逻辑，除迷信犯之外，所谓的不能犯都属于未遂犯，一概可罚。由此，传统通说几乎完全否定了不可罚的不能犯的存在，其学说的基本要旨与大陆法系刑法学中的抽象危险说并无二致，体现了抽象危险说的基本倾向。{7}由于该说本质上重视的是对犯罪人的恶意的惩罚，行为人刑法、心情刑法倾向非常明显，从而遭到了近年来兴起的具体危险说特别是客观危险说的强有力的批判和猛烈的“围攻”。如客观危险说的倡导者我国学者张明楷对通说就作了如下的评价：传统的观点不是根据行为的客观事实而是根据行为人的认识内容来判断危险的有无，可能导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂；违背了主客观相统一的原则，导致主观归罪；扩大了刑罚的处罚范围；也存在自身相矛盾之处。{8}我国学者黎宏更是发人深省地指出，行为人的主观上的邪恶的意图、犯罪计划以及人格上的缺陷等，不能成为判断危险的依据和事实基础，而只能是判断行为人的责任的基础。但我国通说一方面认为，犯罪是行为，无行为即无犯罪，主张客观主义的刑法理论；另一方面又认为，行为是不是具有危险，重在考虑行为人的犯罪计划内容是不是具有危险性，这无疑是对作为其前提的刑法客观主义立场的否定。它是导致我国刑法学中犯罪论体系的混乱的原因，也是导致我国刑事司法实践中，罪刑擅断、主观定罪的原因。因此，深入研究危险的本来意义，恢复客观主义犯罪论的本来面目，成为我国刑法学研究的当务之急。{9}
综上，在行为未达既遂的情况下，究竟如何区分未遂犯与不能犯，在理论上仍是一个颇受争议的问题。本文立足于结果无价值的刑法立场，主张应严格区分未遂犯和不能犯，以将客观上不具有侵害法益的危险的不能犯情形从未遂犯中排除出去，从而能够合理地限定未遂犯的处罚范围，防止国家刑罚权的过度扩张。
二、未遂犯中的“危险”的内涵解读
如前所述，未遂犯是指已造成法益侵害的具体危险的状态。但未遂犯中的“危险”的含义是什么？从不同的刑法立场出发就会得出不同的结论。
（一）行为人的危险抑或（广义）行为的危险
关于刑法中的危险，主观主义刑法理论和客观主义刑法理论做出了截然对立的阐释：主观主义认为，犯罪的性格或人身危险性是刑事责任的基础及刑罚轻重的根据，至于行为并不具有自身独立的意义，它只是行为人的犯罪性格、人身危险性的征表。因而，在主观主义看来，所谓的危险是行为人的危险，是行为人性格、犯罪意思的危险性。这种性格上的危险性是行为人犯罪或者再犯的重要原因，或者说这种危险性可以表现为两个方面，即尚未犯罪者实施犯罪的可能性和有前科者再实施犯罪的可能性。{10}与此相对，客观主义强调的是外部行为及其实害，认为犯罪的本质在于行为对法益的侵犯，刑事责任的基础及刑罚轻重的根据在于行为及其实害。因而所谓的危险就是行为的危险，即行为具有侵害法益的危险性。{11}
主观主义与客观主义在未遂犯的处罚根据上就表现为主观未遂论与客观未遂论的基本对立：主观未遂论是从行为人的犯意或危险性格中寻求未遂犯的处罚根据，认为只要行为人具有实现犯罪意思或者性格危险性的外部表动，就构成未遂犯，且未遂犯的意思与既遂犯的意思并无不同，所以未遂犯与既遂犯同等地受到处罚。{12}例如，极力倡导主观主义的德国学者凯斯特林认为，要将某一犯罪的“特定的目的，在其自身看来，被表现于外部的行为”这个特定的时点作为未遂的开始。{13}按照这一主张，未遂的危险便是一种“行为人的危险”或者说“主观的危险”，亦即，只要行为人开始实施表动其犯罪意思的行为时，就便具有未遂犯的危险。这样一来，即便行为处于距结果的发生还有相当远的阶段（如行为人基于夜间盗窃某家商店的犯意而购买了面罩）也可认定为实行的着手；并且，除了所谓的“迷信犯”的场合之外，即使行为完全不具有惹起结果发生的可能性，也要作为未遂犯加以处罚。毋庸讳言，这种以主观主义为理论根基的“行为人的危险”，由于过度重视人的意思危险性与社会的防卫，无限制地扩张了刑法的处罚范围，主观归罪倾向非常明显，与犯罪的本质是侵害法益的客观主义立场明显不相容。时至今日，已经成为一种过时的学说。
