第三，采取行为危险说，会导致将客观上根本不可能侵犯法益的行为认定为犯罪，有违法益保护的原则。{24}例如，误以为尸体是活人而用榔头锤击尸体脑袋的场合，如果重视行为本身的危险，用榔头锤击行为本身具有反规范性，或者说具有侵犯法益的抽象的、一般危险性，就有必要作为未遂犯处罚。但是，从“犯罪的本质是侵犯法益，刑法的任务是保护法益。所以，刑法所干预的只能是侵犯法益的行为”的基本立场出发，既然打击的对象是尸体，而不是人，那么，该打击行为也就不能被理解为是剥夺生命法益的行为，因而也就当然地否定该行为所具有的侵害生命法益的危险性。在这一意义上，如果将该行为作为故意杀人罪（未遂）处理，实际上就意味着行为根本不可能侵犯法益时也成立犯罪，这就背离了法益保护的原则和刑法谦抑的精神。
第四，结合未遂犯的处罚规定来看，也要求未遂犯中的危险是现实、具体的危险。我国现行《刑法》第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，对于未遂犯，也可以不从轻或者减轻处罚，亦即，可以按照既遂犯的刑罚加以处罚。从这一点来看，未遂犯的成立范围，应当限定于和既遂犯相近的场合，亦即，只有行为达到了对对象起作用或者导致结果即将发生的阶段，才可以进行处罚。否则，就不能对有时即便是未遂也可视情形不依照既遂的刑罚予以从轻或者减轻处罚这一点作出妥当的说明。
三、未遂犯与不能犯区分理论述评
未遂犯与不能犯的区分问题从来都是中外刑法学者们智能燃烧的焦点。争点主要是围绕着以下几个问题展开：①关于危险的判断资料，是以行为人认识到的事实还是一般人认识到的事实抑或行为时存在的客观事实为判断资料？是否应将客观事实进行一定的抽象化？②关于危险的判断时点，是站在行为时的立场进行事前判断还是站在行为后（裁判时）的立场进行事后判断？③关于危险判断的主体或者立场标准，是以行为人为主体还是一般人为主体抑或科学的因果法则？学说上对这些问题所作的不同回答，就形成了“百家争鸣”、学说林立的局面。大体说来，主要有纯粹主观说{25}、抽象危险说、具体危险说和客观危险说等诸说的分歧。
（一）抽象危险说之否定
抽象危险说，亦称行为人的危险说、主观的危险说或者计划理论，由德国学者瓦琴费尔德（Wachenfeld）所倡导，日本主观主义代表牧野英一、木村龟二等持此说。该说的基本主张是，以行为人主观上意欲的事实或者犯罪计划作为危险的判断基础，根据一般人的见地，来判断行为人主观上意欲或计划实施的“事实”本身有无法益侵害的危险。{26}按照这一学说的逻辑，虽然保险柜里空无一文，但行为人误以为里面放有财物而盗窃的。从一般人的见地来看，行为人的这一计划是危险的，因而成立未遂。但该说同时又认为，对于诸如“丑时参拜”等迷信犯的情形，由于行为人的所谓的犯罪计划在一般人看来，是违背科学规律的荒诞不经的东西，根本不具有侵害法益的危险性，因而构成不能犯。
由于德国现行刑法典对未遂犯的规定明显沿袭了帝国时期所采取的主观未遂论{27}，所以，在解释论上，德国主流刑法理论认为，“未遂的可罚性根据，是实现对法律的敌对意识；但“非现实的或者迷信的未遂（迷信犯）不予处罚”。{28}这实际上采取了抽象危险说的见解。而在日本，目前该说因被学者们广泛批评为未能脱离主观主义的窠臼而几乎无人支持，学说上主要是具体危险说与客观危险说之争。{29}如前所述，在不能犯问题上，我国传统通说的立场是采抽象危险说，非常宽泛地认定未遂犯的成立范围。针对客观危险说等对通说的批判，作为通说捍卫者的代表陈家林博士专门撰文作了回应：通说的观点建立在客观主义刑法的基础之上，与现实国情相适应，与世界上绝大多数国家的司法实践不谋而合；而且，具有其他学说所不具备的判断标准简单实用，结论唯一之优点，应继续予以坚持。{30}
抽象危险说以行为人的犯罪计划作为危险的判断基础，由一般人来判断，从而为类似“丑时参拜”这样的迷信犯，找到了不可罚的根据。较之于纯粹主观说，此乃其所长。但除此以外，抽象危险说可以说别无优点，相反，该说存在着严重的理论缺陷：
第一，理论根基失当。按照抽象危险说的逻辑，除了违背科学规律的迷信犯情形之外，所有基于行为人的邪恶的意思或者反规范意思所实施的行为均应受到处罚，至于行为在客观上是否有危险，并不被考虑。这与以犯罪意思为基础而将行为人的危险作为未遂犯的处罚根据的主观主义的立场实质上并无不同，{31}在“犯罪是行为，犯罪的本质是侵犯法益”之客观主义刑法观居绝对支配地位的当代法治社会，抽象危险说以主观主义为立论基础，显然失当。并且，抽象危险说在实质上否定了不能犯的存在空间，无限制地扩大了未遂犯的处罚范围。在结论上，与纯粹的主观说可以说是殊途同归。
第二，有违主客观相统一原则。犯罪是客观违法和主观有责的统一（主客观相统一原则），此乃任何法治国刑法都必须坚持的一项基本原则。就客观违法要件而言，必须要求实施了具有侵害或者威胁法益的行为。但在抽象危险说的视野中，用以决定犯罪成立的唯一标准是一般人眼里的行为人的主观计划的危险性，亦即，只要行为人认识到的事实是“一般人认为有危险的事实”，便表明是危险的，至于行为在客观上是否有害，并不重要。例如，甲意图杀乙，误将砂糖当砒霜“下毒”，由于在一般人看来，行为人意欲实施的“用砒霜下毒的行为”是危险的，因而应成立未遂。但实际上，此一行为与无杀人故意的人将砂糖给他人食用的行为在客观上都是绝对无害的，都不具有侵犯生命法益的危险性。前者受罚而后者无需受罚，究其原委，在于前者具有杀人的故意，后者无杀人的故意，这显然是在处罚意思，属于主观归罪，完全背离了刑法中的主客观相统一原则。
第三，将行为的不法与主观责任的判断予以混同，可能会不当地扩大或者限缩刑罚的处罚范围。根据当下盛行的客观主义刑法观，“违法是客观的，责任是主观的”，而且，两者的判断是分层次地进行，不可颠倒。即遵循先客观后主观、先违法后责任的顺序进行判断。但抽象危险说以行为人所认识到的事实或犯罪计划作为危险的判断资料，这样一来，就混淆了违法和责任的判断，导致客观危险的判断的主观化。这一方面，可能会将客观上根本无法益侵害危险的行为予以危险化，导致处罚范围的不当扩大（误将砂糖当砒霜杀人、误将尸体当活人“杀害”等情形即是适例）；另一方面，也可能将客观上有危险的行为“去险化”。例如，对于行为人误将真枪当玩具枪而向他人开枪，结果致人死亡的情形，根据抽象危险说，由于行为人所认识到的事实“其是在用玩具枪向人开枪”，从一般人的见地来看，这是没有危险的，因而成立不能犯。但行为人事实上是在用真枪射击，因而行为的危险性在客观上是不容否定的，只不过是行为人当时主观上尚未认识到而已。而未认识到只是对个人的责任的评价发生影响，而绝不影响行为的客观危险性。对此，可根据情形认定为过失致人死亡罪或者意外事件。在这一意义上，坚持抽象危险说，有时也可能会导致处罚范围的缩小。
