第四,不符合我国刑法规定。首先,无论是从《刑法》第2条关于我国刑法的任务是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”的规定,还是从《刑法》第13条关于犯罪的定义来看,我国刑法都是以法益侵害思想和行为刑法原则为基石的。由此,虽是在邪恶的犯罪意图支配下实施的但客观上不具有侵犯法益的危险的行为,就不是刑法所规制和打击的对象。其次,我国《刑法》第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪意志以外的原因而未能得逞的,是犯罪未遂”。由于我国现行刑法整体上体现了客观主义的刑法立场,因而在未遂犯的判断上,终究还是要看行为是否具有侵害法益的现实、具体的危险,是否达到对对象起作用或者距既遂结果仅有“一步之遥”的阶段,而非以行为人的犯罪计划作为危险判断的资料或者根据。
第五,所谓标准统一、简单实用并不能成为坚持抽象危险说的合理根据。首先,某一学说能否得到肯定,固然要考虑其的实用性,但不能将之作为首要标准。某一学说是否合理,首要标准还是要看其在现代刑法理论和立法规定的框架内是否具有基本合理性,而不能为了换取实用性而牺牲科学性。否则就是舍本逐末,这显然是要不得的。如前所述,抽象危险说不仅存在着重大的理论缺陷,而且与我国现行的刑法规定及其所坚持的客观主义刑法立场相抵牾。所以,我们理当持排斥态度。{32}其次,抽象危险说虽然在理论构造上显得比较简洁明快,但在实际操作中,如果过分重视人的主观计划的危险性,而忽视客观事实本身,就容易产生依赖口供的司法倾向,从而也就难免会导致司法判断恣意性的恶果。
(二)具体危险说之批判
此说由德国学者李斯特首倡,该说认为,一般地,危险的判断应以行为当时一般人所能认识到的情况及行为人特别所认识到的情况为基础,根据一般人的立场来判断危险性的有无。{33}该说对危险的判断资料具体包括两个层次:一方面,行为客观上未能既遂的场合,行为侵害法益的现实危险的有无则要根据行为当时一般人主观上认识到的情况为判断资料,从一般人的立场来判定危险。例如,行为人误以为稻草人是人而开枪射击的,一般人也认为是人的,才有发生结果的危险,因而成立未遂犯;如果一般人都明白是稻草人的场合,感到没有结果发生的危险,就是不能犯。但具体危险说论者同时认识到,危险的有无仅仅以一般人认识到的情况为判断资料,从一般人的立场进行判断,有时所得出的结论并不妥当。例如,在用葡萄糖给重度糖尿病患者注射的场合,如果一般人不知道该事实,而行为人通过某种途径知道或特别知道(如系病人的家属)这一事实,进而实施该行为的,就可以肯定法益侵害的现实危险的存在。但此时如果再机械地以一般人认识到的情况作为判断资料,就意味着这种场合下的行为人的行为没有危险因而不可罚,这显然有悖于国民的处罚感情,亦不利于保护法益。所以,“从一般人的立场来判断行为的客观危险性的具体危险说是妥当的。同时,即便是从一般人的观点来看并无危险的人,例如,在一般人看来是稻草人,但行为人特别知道是真人的场合,向该人开枪的话就有发生结果的现实危险,所以特别认识到的情况也应当作为判断的基础。”{34}
具体危险说是日本刑法中的通说,受到了团藤重光、泷川幸辰、佐伯千仞、植松正、大谷实、大塚仁、川端博、野村稔等一大批知名学者的支持。近些年来,该说在我国学界也产生了很大的影响,得到了诸如我国学者陈兴良、赵秉志、周光权、郑泽善、郑军男、廖万里等的广泛认同和支持。{35}在此,特别值得一提的是我国学者赵秉志在不能犯问题上的立场的转向。他在早期出版的《犯罪未遂的理论与实践》一书中赞同通说的立场,即认为所有因认识错误而不能达到犯罪既遂的行为原则上均应成立不能犯未遂并按照未遂犯予以处罚。{36}但在近期出版的《犯罪未遂形态研究》(第二版)一书中,他在对通说进行反思的基础上明确表达了支持具体危险说的立场。{37}
但是,具体危险说亦有其缺陷存在,不值得我们提倡:
第一,不当地把握未遂犯的处罚根据。该说以一般人在行为时所具有的印象、危险感作为未遂犯的处罚根据,这并不合理。例如,误将佛像当人开枪的或者盗窃只是用作装饰、从来都不存有现金的保险柜等的行为,都会让一般人感到有动摇法秩序和冲击法规范的印象,按照具体危险说,这些都是有危险的,因而成立未遂犯。但杀人罪的未遂的成立,终究是以行为时客观上具有侵害他人生命法益的危险性为前提,盗窃罪的法益侵害的具体危险的存在是以目标物的存在为前提。因为,刑法保护的并非是一般人的安全感自身,而是法益。“对于连这种完全不伴有客观危险性的不安感都要作为处罚的对象是不必要的。”{38}这不得不说是重视行为的反规范性、反伦理性之行为无价值论的理论归结。
第二,容易扩大未遂犯的处罚范围。依照具体危险说的逻辑,即便事后查明行为人的行为绝对地不具有侵犯法益的危险,该说也可能以行为当时一般人认识到的是危险的“事实”而肯定未遂犯的成立。例如,就夺取值勤警察携带的未装子弹的手枪向警察开枪的事案来说,从一般人的观念来看,警察枪中装有子弹乃是当然的逻辑,因而杀人未遂得以被认定;用刀砍杀尸体的场合,如果一般人认识到可能是活人的,就肯定其危险性的存在。但是,这一结论所认同的纵使没有子弹也有杀人的可能性,或者杀害尸体也是可能的逻辑并不合理{39},不当地扩大了未遂犯的处罚范围。
第三,混淆了违法与责任的判断。就前述的给重度糖尿病患者注射葡萄糖的事例而言,的确,行为人知道对方是糖尿病人和不知道对方是糖尿病人,其当罚性是有差异的,但其差异不在于行为的客观的危险性,而在于因故意的有无而产生的责任非难的程度。换句话说,就行为的客观危险的有无,知道或者不知道这一事实,其结论并没有什么差别,这仅仅涉及主观责任评价的问题。因此,就本事例来说,正确的分析问题的过程应是:给糖尿病患者注射葡萄糖的行为在客观上是危险的。在这一前提下,进一步判断行为人对该危险行为是否有责任。具体而言,如果行为人特别认识到这一点的话,就有故意;否则,就欠缺故意(可能构成过失致人死亡罪或者意外事件)。但是,依照具体危险说的逻辑,如果行为人特别认识到对方是糖尿病人时,就肯定有危险。否则,便否定危险的存在。这种以行为人的特别认识作为危险的判断基础的见解,混淆了违法和责任,容易导致处罚范围缩小的不当结论。