第二，美国的非法证据排除规则属于强制排除规则，也就是说，只要判定属于非法获得的证据且不属于判例所确定的例外情况，就必须自动予以排除，法官在排除和不排除之间不享有自由裁量权；而我国的《非法证据排除规定》规定对于实物证据的排除，则比较明显地倾向于裁量排除。根据《非法证据排除规定》，非法搜查、扣押获得的物证、书证只有在”可能影响公正审判“，并且无法”补正或作出合理解释“的情况下，才予以排除。什么叫”可能影响公正审判“，什么叫”作出合理解释“，在司法上均有较大的解释空间。一方面，我们可以将凡是违反宪法的方式取得的证据都解释为属于”可能影响公正审判“并且”无法作出合理解释“的情形，因为，违反宪法就是违反宪法，违反宪法的唯一”合理解释“就是不尊重宪法。若作此解释，则该规定仍然不失为一个强制性排除规则，也就是说只要是以违反宪法的方式取得的、侵犯公民基本权利取得的物证、书证，一经查实，即应排除。但另一方面，我们也可以把”可能影响公正审判“理解为实体上的正确处理，把”作出合理解释“理解为认识论上的从事实上解释清楚。照此解释，只要不影响事实认定的正确性，只要不影响案件处理的实体结果，即便是违反宪法取得的物证、书证，也具有可采性。这样一来，非法证据排除规则的震慑力将降低为零。遗憾的是，官方对上述规定的解释，恰恰采取了裁量排除的立场。在最高人民法院副院长张军先生主编的《刑事证据规则理解与适用》一书中，对于《非法证据排除规定》第14条的解释就是：”为平衡好准确打击犯罪和有效保障人权的关系，本条区分了言词证据与实物证据的不同情况，对以非法搜查、扣押等手段取得的实物证据并未采取绝对排除的方式，而是实行裁量排除。“[111]
第三，美国的非法证据排除规则同时适用”毒树之果原理“。美国联邦最高法院判例对此给出的解释是，只有当非法搜查、扣押获得的直接结果派生出的间接证据也予以排除时，非法证据排除规则才是有效的。但是，我国的《非法证据排除规定》显然并无此意。因为，所谓”补正“，当然包括”重新取证“的含义。而”重新取证“获得的证据，不正是”毒树之果原理“所要求排除的证据吗？当然，这一规定，也勉强可以用美国法上”联系被稀释“的原理来加以解释：尽管原先的取证行为是非法的，但是经过重新取证后，原先的违法行为产生的”毒液“已经被”稀释“掉了，因此新的证据具有了可采性。但值得注意的是，重新取证后取得的证据，在美国法上，既有可能因为新证据与原来的违法行为之间的联系被稀释从而具有可采性，也有可能与原来的违法取证行为仍然存在着密切的联系而无法被稀释从而不具有可采性。因此，”重新取证“并不必然稀释原先的违法行为所产生的”毒液“。
第四，美国的非法证据排除规则只适用于审判阶段，我国的非法证据排除规则既适用于审判阶段，也适用于人民检察院的审查起诉和批准逮捕程序。《非法证据排除规则》第3条规定：”人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。“据此规定，非法证据排除规则在我国适用于审查起诉和侦查阶段（批捕行为通常发生在侦查阶段）。该规定虽然明确指向非法言词证据，但若对该规定做整体解释，则该规定第14条所涉及的物证、书证应当也适用该规则第3条的规定。
最后但并非最不重要的是，美国的非法证据排除规则既包括我国法上的非法搜查、非法扣押、非法查询、冻结存款、汇款、非法勘验、检查所获得的物证、书证，也包括非法”逮捕“（在我国法上对应着”拘留“、”拘传“和”留置盘问“）所获得的物证、书证和言词证据。但是，我国的《非法证据排除规定》对有关违反宪法关于人身权利保护条款获得的非法证据只字未提。可见，对于违反有关强制措施获得的证据，仍然是不排除的。[112]看来，要想使违反宪法侵犯公民人身权利获得的非法证据被排除，只有等待我国法制上的第三次”历史性突破“了。
（三）对我国刑事诉讼法应如何加强对犯罪嫌疑人、被告人的保护与建构非法证据排除规则的评论与建议
除了《非法证据排除规定》第14条和《死刑案件审查判断证据规定》第9条第3款可以理解为美国刑事诉讼意义上的非法证据排除规则以外，《死刑案件审查判断证据规定》还存在着大量关于程序性瑕疵之法律后果的规定。在我国的语境下，这些规定也被视为”非法证据排除规则“。但是在美国，严格地说起来，这些规则很难称得上是”非法证据排除规则“，因为这些规则的目的主要是保证刑事诉讼法确立的关于搜查和扣押的一些基本原则例如见证人在场原则、笔录原则等得到遵守。这些原则固然也具有一定的人权保障的意义，但是其规定的着眼点显然在于保证搜查获得的证据的可靠性。因此，与其说这些规定属于非法证据排除规则，不如说这些规定的确属于比较纯粹的审查判断证据原则。从理论分类的角度来看，非法证据排除规则属于刑事诉讼法的范畴，而审查判断证据原则却属于证据法的范畴。在理解和评价《两个规定》时，有必要对证据法和刑事诉讼法的基本范畴、基本命试题、基本理论有所了解，并对这两个不同学科的基本方法、基本立场有所掌握。
首先就刑事诉讼法而言，其首要目的是保障人权。虽然刑事诉讼法也追求其他价值目标，但是保障人权是第一位的，其他价值目标包括打击犯罪、发现真实等则均属次要，而且在刑事诉讼中，一旦其他价值目标与人权保障的目标相冲突，应当是人权保障的价值优先，其他价值退居其次。这正是美国式非法证据排除规则的真谛。非法证据排除规则排除的都是真实、可靠的证据。或者说，真实性、可靠性本身并非非法证据排除规则考虑的重点。合法性、合宪性，才是非法证据排除规则考虑的重点。一个证据如果不合法，即使是真实的，哪怕是无比真实的，即便缺了这个证据将导致有罪的被告人被无罪释放，也在所不惜。从我们前面关于美国式非法证据排除规则的介绍来看，所有那些在历史上乃至在现实中占据主导地位的判例，所排除的无一不是真实的证据。那些提出排除非法证据之申请的被告人或辩护人，无一不是以违反宪法为依据申请排除，也无一是以该证据不可靠为依据申请排除证据。在申请排除证据和决定是否排除证据的过程中，发现真实、打击犯罪的考虑是没有地位的，是不见踪影的。这并不是说发现真实、打击犯罪不重要，而是说发现真实、打击犯罪不如保障人权重要。
另一方面，形成鲜明对比的是，证据法的首要目的却是发现真实，而基本上与保障人权无关。从英美证据法的发展历程和英美证据法学者关于证据法的基本属性，以及证据法学理论基础的阐释来看，证据法除了发现真实以外，并无其他目的，尤其是不包含保障人权的目的。认真研究过英美证据法的学者将知道，证据法（不包括非法证据排除规则意义上的证据法）的主要目的甚至唯一目的就是发现真实，或者说促进法庭认定事实的精确性。传统的证据规则如关联性法则、意见证据规则、品格证据规则、传闻法则、最佳证据规则等，莫不是基于发现真实的目的而设置。[113]这些证据规则除了传闻法则因与对质权规则存在一定的重合关系而略有人权保障意味以外，其他规则均与人权保障无关。这并不是说保障人权不重要，而是说保障人权的事情不属于证据法追求的目标。直白一点说，保障人权的事情不归证据法管。保障人权由刑事诉讼法来处理。[114]
基于上述理解，我们实际上需要以完全不同的立场和方法来解释《两个规定》的相互关系以及各自具体条文的含义。在两个规定的关系问题上，我们应当认为，两个规定之间存在着重合之处。首先从目的来看，《死刑案件审查判断证据规则》开篇规定：”为依法、公正、准确、慎重地办理死刑案件，惩罚犯罪，保障人权，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律规定，结合司法实际，制定本规定。“可见，该规定十分显眼地强调，该规定的目的是”惩罚犯罪“、”保障人权“。其次从内容上来看，《两个规定》的内容事实上存在着重合的部分。《死刑案件审查判断证据规则》的内容，已经包含了《非法证据排除规则》中的实体部分，也就是哪些证据构成非法证据的部分。《非法证据排除规则》既界定了什么是应当予以排除的非法证据，也对非法证据排除的程序作了相应规定。但在《审查判断证据规则》中，程序内容并没有规定。另外，《死刑案件审查判断证据规则》不仅包含了《非法证据排除规则》的实体性内容，也包含了对证据的真实性的审查判断。因此，《死刑案件审查判断证据规则》对于所有证据而言，既包括对证据取得程序合法性的审查，也包括对证据本身真实性的审查。正因为如此，《死刑案件审查判断证据规则》中既包括了绝对排除（即强制排除）的规则，也包括了相对排除（即裁量排除）的规则，还包括了”可补正后排除“的规则。这也在一定程度上表明，该规定的内容的不一定都是保护刑事被追诉人的宪法权利。但是，该规定同时又十分显眼地强调，该规定的目的是”惩罚犯罪“、”保障人权“。可见，《死刑案件件审查判断证据规定》是将英美法系传统上以发现真实为目的的可采性规则与20世纪兴起的”刑事诉讼革命“中以保障人权为目的的非法证据排除规则结合起来加以规定的，它基本上包括了《非法证据排除规定》中有关非法证据的实体内容。《两个规定》之间的相互关系，可以如图所示。
