公民宪法权利的刑事程序保护与非法证据排除规则
易延友
【摘要】非法证据排除规则乃是为保障公民
宪法权利在刑事诉讼中不受恣意侵犯而设置的工具性装置，其理论基础为震慑，其适用范围包括所有的“毒树之果”，其适用方式为强制排除，其申请主体为
宪法权利受到侵犯之人。中国五机关2010年发布的“《两个规定》”中有关非法证据排除规则的规定，对非法搜查与扣押取得的证据采取了裁量排除的立场，加上其中意在保障公民权利的规则与意在促进真实发现的规则之间存在交叉与重合，致使中国式非法证据排除规则在具体解释与适用方面必定导致一定程度的混乱，从而使其震慑效果大打折扣。因此，应当趁
刑事诉讼法修改之际确立强制排除模式的非法证据排除规则，同时另行制定单独的、适用于所有诉讼种类的、以发现真实为唯一目的的证据法典。
【关键词】
宪法权利；程序保障；搜查；扣押；非法证据排除规则
【全文】
引言
非法证据排除规则起源于美国。从内容来看，非法证据排除规则既包括第五修正案派生出的规则，也包括第四修正案派生的规则。其中，第五修正案排除规则主要是基于任何人不得被强迫自证其罪条款而产生的排除规则，第四修正案排除规则主要是基于任何人有权不受不合理的搜查和扣押而产生的排除规则。从目的和功能来看，非法证据排除规则是从公民的宪法权利中派生出来的制度，其目的在于震慑警察的违宪行为，其功能在于保护刑事被告人的宪法权利。换句话说，所有的非法证据排除规则均是出于保证公民的宪法权利在刑事诉讼中不受恣意侵犯而设。可以说，非法证据排除规则本身并非目的，保证公民的宪法权利不受国家机关的恣意侵犯才是目的。因此，如果将公民的宪法权利比喻为大树，则非法证据排除规则就是公民宪法权利这棵大树结出的花。
我国最高司法机关也于1998年分别通过司法解释，将通过刑讯逼供、威胁、引诱欺骗以及其他非法方法收集的言词证据予以排除。但是由于这些司法解释欠缺有关排除非法证据的程序性规定和有关举证责任的规定，关于言词证据排除规则的适用在实践中并不乐观。基于此，我国最高司法机关联合公安部、司法部、国家安全部又于2010年颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据排除规则作了更进一步的规定。这些事实一方面反映了学者们在非法证据排除规则方面所做的有益探索，另一方面也反映了司法实践部门对国外司法制度的借鉴。略感遗憾的是，我国的学者们和司法实践部门在被非法证据排除规则这朵绚烂的鲜花所夺目的时候，却对这朵花背后的宪法权利这棵大树视而不见。或许正是因为这种缘故，我国学者对非法证据排除规则的研究和阐述，仍然让人有雾里看花的感觉。
因此，本文拟将非法证据排除规则放在公民宪法权利保护这一更为广阔的视域之下进行探讨和分析，力图在对被告人宪法权利给予清晰界定的基础上，阐述非法证据排除规则的历史起源、理论基础与规则内容。又因为美国的非法证据排除规则以第四修正案基于任何人不受不合理搜查与扣押的权利为主要内容，而我国无论是理论界还是实务界以往的研究和实践均将关注的焦点注目于以刑讯逼供等非法行为产生的言词证据方面，反而显得对非法搜查、扣押这方面的排除规则的研究比较薄弱。因此，本文将以美国联邦宪法第四修正案排除规则为核心来展开。文章第一部分介绍和分析第四修正案保护的权利内容，借此奠定非法证据排除规则的实体基础。第二部分介绍非法证据排除规则的历史起源及发展进程，借此分析其起源和发展的社会历史根源与规则内容。第三部分对我国宪法和刑事诉讼法中关于搜查和扣押的程序性规定进行分析，比较其与美国联邦宪法第四修正案的区别，并分析我国当前存在的非法证据排除规则，比较其与美国非法证据排除规则的特征，在此基础上提出完善我国非法证据排除规则的建议。
一、第四修正案排除规则的实体基础与程序内容
美国联邦宪法第四修正案规定：“人民对其人身、住宅、文件、物品享有的不受不合理搜查和扣押的权利，不受侵犯；除非基于经宣誓或具结所保证的适当理由，并且特别地指定搜查的地点，否则不得签发搜查令，并不得扣押其人身和物品。”[1]这一规定就是如今举世闻名的美国非法证据排除规则的宪法依据，其内容包括三大部分：一是该项修正案保护的权利范围，二是该规定约束的政府行为的方式，三是政府官员在以法定形式侵犯这些权利时必须满足的程序要件。以下从权利范围、侵犯权利的行为方式、侵犯权利需要满足的程序要件三方面对这两大块内容进行阐释。
（一）第四修正案保护的对象范围
第四修正案保护的第一项内容是公民的人身权。“人身”这一概念的范围包括公民的身体、身外之物以及体内之物。例如，当被告人遭到逮捕时，其身体属于第四修正案所规定的保护范围；[2]当被告人被警察拍身搜查以确定他是否藏有武器或查看他衣物内的物品时，被告人身体之外的物品如衣服等属于第四修正案保护范围；[3]当被化验血液中酒精含量时，被告人的体内之物血液等亦属于第四修正案保护范围。[4]
第四修正案保护的第二项内容是住宅。在宪法的意义上，住宅并不仅仅是指一般意义上的产权房，而是包括人们用于居住的所有建筑：既可以是长期的居住场所如公寓，也可以是短期的居住场所如旅馆；[5]它既包括像车库等附着于住宅的建筑；[6]也包括用于开展家庭私人生活相关活动的庭院；[7]另外根据判例，办公室、商店和其他的商业建筑都属于“住所”的范围之列。[8]
第四修正案保护的第三项内容是文件（papers）和物品（effects）。其中“文件”包括书信、日记和商务纪录之类的私人文件。[9]“物品”则包括汽车、行李及其他容器、衣物、武器甚至是犯罪的结果等。[10]然而，“物品”所包含的范围不如“财产”一词所包含的范围广。因此，联邦最高法院判定开阔场地既不包括在“住所”范围之内也不包括在“物品”范围之内。[11]
值得注意的是，根据联邦最高法院判例，尽管第四修正案规定的对象是人身、住宅、文件和物品，其真正保护的却不是这些，而是包括人身自由权、作为财产权的住宅权和作为精神性权利的隐私权等在内的权利。
（二）侵犯第四修正案权利的基本途径及概念界定
第四修正案宣布，公民的人身和财产不受不合理搜查的权利不受侵犯。但这并不是说政府完全不能对公民的这些权利进行侵犯。相反，如果是合理、合法的“侵犯”，[12]则并不违反宪法。
根据宪法规定，合法侵犯公民人身、住宅、文件和物品的手段包括搜查和扣押。其中搜查是一种即时的行为，扣押则是一种持续的状态。对于搜查的界定，美国法律经历了一个发展的过程，其分界性案件以凯茨案（Katz v. United States）为标志。在凯茨案件之前，美国奉行的是以财产为中心的约束机制，即，法律对政府侵犯公民权利的约束仅限于政府对公民住宅的物理性侵入行为。这一机制以Olmstead v. United Staes为标志。这个案件中联邦雇员在没有搜查令的情况下监听了被告人与他人的谈话。最高法院判定该案中被监听的谈话内容不属于第四修正案保护的范畴。其理由是：谈话不属于人身、住宅、文件和物品；住宅受保护，但是耳朵、眼睛不能实施“搜查”。[13]因此，该理论被称为“侵入理论（trespass doctrine） ” 。
这一立场在凯茨诉美国一案中被抛弃。该案中被告人被指控通过电话从洛杉矶向迈阿密和波士顿传递赌博信息。法庭上，检察官向法庭出示了警察在公用电话亭安装的录音器录制的信息，显示被告人使用该公用电话向其他人传递违法信息。被告人对这一证据提出反对，指出其违反了第四修正案。控诉方指出，被告人使用的公用电话亭是玻璃制造的透明电话亭，因此无所谓隐私权保护的问题。法庭认为：第四修正案保护的是“人民”，而不是“地方”；尽管被告人在电话亭打电话的动作虽然能够被公众看到，但是听到其打电话的内容却是被告人所不希望的；这与在朋友家里、在出租车上打电话不一样，一个人进入到电话亭，将门关闭，然后开始打电话，当然可以确信无疑地不希望自己的谈话内容向世界广播。因此一个人在公用电话亭打电话可以期望受到第四修正案的保护。如果对宪法作狭隘的解读，就是忽略公用电话对于私人交流的重要作用。[14]
凯茨案件确立的是对隐私权的合理期待标准（“ reasonable expectation of privacy” ）。当一个人明知地将自己暴露于公众时，即使他是在自己家中，他也不受第四修正案的保护。但是，当一个人希望保护自己的私生活的时，即使他是在公众能够进人的场所，他也是受宪法的保护的。根据联邦最高法院的判决，法院在判断公民是否存在着对第四修正案权利的合理期待时需要考虑两个因素：一是被搜查的公民是否存在着对自己行为不受打扰和不被窥探的意愿；二是普通公众是否认为该公民在此种环境下的行为是否应当不受打扰和不被窥探。[15]其中，前者属于主观因素，后者则通常被认为属于客观要素。
