四、结论：间接正犯概念的解构
构成要件是刑法的根本，刑法所规制的基本对象是符合犯罪构成要件的人，对何谓“该当构成要件”的理解只有两种途径：其一，将所有支配构成要件实现的行为都视为该当不法构成要件的扩张正犯概念立场；其二，只有亲自、直接实施构成要件行为才属于该当构成要件的限制正犯概念立场。在利用他人实现构成要件的场合是否可以判定为“该当构成要件”的问题上，两种立场不存在折中或调和的可能。整个犯罪参与理论的建构，究其根本都是对上述某种立场的贯彻，限制正犯概念与扩张正犯概念理应为犯罪参与论中的基石性概念，而“放弃了对‘到底什么样的行为算是符合构成要件的行为’这一前提性问题的深究，匆匆对共犯论展开讨论，这可以说是造成当今共犯论诸多乱象之根本原因，”也是当今共犯论被誉为“黑暗之章”、“绝望之章”的原因之一。[13]
因此，基于“构成要件符合性”的观念不同，所形成的限制正犯概念与扩张正犯概念是建构犯罪参与理论的根本，在两种基本立场之下，间接正犯均无存在的必要：在扩张正犯概念下，刑法所关心的只是行为人是否支配了法益侵害的实现，至于是直接支配还是利用他人间接支配了此一法益侵害，都只是对现象的描述，而没有规范意义，间接正犯与直接正犯在“支配”的观念下一样，没有区分的必要；[14]在限制正犯体系下，于维持理论立场的一贯性与处罚的合理性的价值追求下，经过前述种种理论改造，所有的间接正犯类型必须还原为共犯，即必须废弃间接正犯的概念，还限制正犯体系本来面目，否则，间接正犯概念的存在只会使通说所建构的犯罪参与论体系自相矛盾。
其实，通过对间接正犯概念的产生、变迁及其理论背景的分析，一个更为根本的问题应该引起学界的反思：我们为了维护限制正犯体系而耗费大量精力不断地修改与调整，从而“勉强”使其理论立场一致，这样做的实益究竟何在？对该当构成要件的行为一定要理解为亲自、直接实施构成要件的行为吗？限制正犯概念真的比扩张正犯概念更合理吗？[15]
【作者简介】
阎二鹏，单位为海南大学法学院。
【注释】由于基于限制正犯概念体系所衍生的犯罪参与理论是当今学界居于主流地位的支配性观点，因此，在下文的论述中，将该种观点简称为“通说”。
Eb. Schmidt, Die mittelbare Taterschaft, Frank - FG Ⅱ,1969 , S.106 ,117ff.转引自许玉秀：《当代
刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第570-571页。
形式客观理论由于贝林格、李斯特等知名学者的支持，在1915-1933年间成为德国刑法理论及实务上的主流见解。参见柯耀程：《变动中的
刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第159页。
V. Liszt, Lb, 1891 , S. 224，转引自蔡圣伟：《论间接正犯概念内涵的演变》，载《刑事法评论》2007年第21卷。
德国司法实务中著名的“史塔辛斯基案”：情报人员史塔辛斯基受命于情报组织负责人的派遣，将被害人杀死。
任海涛：《共犯论之核心与边缘》，西南政法大学2009年博士后研究报告。
需要说明的是，解释论与立法论的区分不是绝对的，笔者认为属于解释论的主张，可能在其他学者眼中属于立法论的结论，在这里，笔者只是借用此一提法，如下文所述，不论是解释论还是立法论，间接正犯概念在我国均没有存在余地。
正是基于这样的原因，解释者不能以
刑法总则中规定了教唆犯为由，认为帮助犯、间接正犯等其他“利用他人实现构成要件”的情形可以通过
刑法解释的途径获得其处罚根据。
可能的疑问是为何
刑法单独对教唆犯进行规定？对此，已有学者指出，
刑法规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，仅仅是为后述“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚”、“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚”的行文做铺垫，使得后面的表述不至于显得过于突兀，而“顺带”提及教唆犯而已。参见任海涛：《共犯论之核心与边缘》，西南政法大学2009年博士后研究报告。
参见陈兴良：《历史的误读与逻辑的误导—评关于共同犯罪的修订》，载《刑事法评论》1988年第2卷。
我们可以翻看一下学界关于共同犯罪的论著，大都是既介绍正犯、教唆犯与帮助犯，也谈到主犯、从犯、胁从犯，而前者在量刑时当然是要归属于主犯或者从犯的。
参见内藤谦：《
刑法讲义总论（下）Ⅱ》，有斐阁2002年版，第1353页；福田平：《全订
刑法总论》，有斐阁2004年，第257页；王昭武：《论共犯的最小从属性说—日本共犯从属性理论的发展与借鉴》，载《法学》2007年第11期。
任海涛：《共犯论之核心与边缘》，西南政法大学2009年博士后研究报告。
基于这样的原因，持扩张正犯概念者认为，即使在立法上明确规定了间接正犯（如《德国刑法典》第25条的规定），也不是在直接正犯外创设另一种犯罪的类型，而仅是在宣示，只要行为人能够使用任何的方式来使一组该当于构成要件的事实完全实现，那么行为人的行为即属构成要件该当。参见黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版公司1999年版，第266页。
对此一问题的探讨已超出了本文的范围，对其详尽的研讨可参见拙文：《扩张正犯概念体系的建构》，载《中国法学》，2009年第3期。
