其次,正犯后的正犯概念的提出,使得通说建构正犯、共犯区分标准的犯罪事实支配理论完全失败。作为间接正犯类型的一种,在正犯后的正犯场合,如“史塔辛斯基案”,[5]按照通说的解释,在该案中,下命令的人可以借由有组织的权力机构操纵整个犯罪过程,而下手实施的具体人员则只不过是随时可以替换的零部件而已,所以,情报组织的负责人即幕后者也是正犯。有问题的是,情报组织的负责人下命令的行为如果套用通说下教唆犯的概念做检验时,由于其命令杀人,使他人产生犯罪的决意,也应该是教唆犯,从而教唆犯其实也可以像本案中那样可以是完全操纵犯罪过程的人;相反,正犯也可以仅仅是一个随时被替换的部分零件而已。至此,通说通过所谓“正犯是犯罪事实中的核心角色,而共犯是犯罪事实中的边缘人物”所建构的正犯、共犯区分标准,可以说已经被完全打破。
再次,统观学界提出的间接正犯类型就会发现,利用他人不构成犯罪的行为来实现犯罪,是间接正犯,反之,利用他人构成犯罪的行为来实现犯罪,也是间接正犯。换言之,被利用人的行为是否构成犯罪,就间接正犯而言,没有任何意义,结果便是只要透过他人之手实现犯罪的就是间接正犯。如此的结论已然使通说建构犯罪参与论的基础,即限制正犯立场荡然无存。其实,通说也未必没有认识到此一理论立场的矛盾,否则的话,按照犯罪实施支配理论,支配法益侵害实现的人就是正犯,直接正犯与间接正犯一样都是支配法益侵害实现的情形,两者的区分根本没有任何意义,为何还要煞费苦心地单独论证间接正犯的正犯性呢?唯一的解释就是,间接正犯本不符合限制正犯概念的基本立场,而直接正犯无疑是符合限制正犯概念的基本立场的,在这一点上,间接正犯还是与直接正犯不同,如果与通说的基本立场对应的话,那么,间接正犯的存在就只能是例外的。
综上,间接正犯概念的存在使得通说建构二元参与论体系的前提,限制正犯体系变得面目全非,处处矛盾。那么,值得反思的问题便是,为何在逻辑论证与基本立场明显冲突的情形下,通说仍然要固执的维持间接正犯的概念而且还要将其内涵大大扩张呢?此一不良后果的出现,在于通说将犯罪参与类型与参与程度的功能定位混淆所致。“参与类型其功能本身在于为划定犯罪的界限提供标准,即在众多的(有危害性或无危害性)行为类型中依据刑法的欲求而挑选出一部分(正犯、教唆犯等),使其接受刑罚的规制。”[6]而参与程度的功能在于确定行为人对于整个法益侵害实现过程所起的作用,而对其进行合理的裁量刑罚。参与类型与参与程度本应径渭分明,各司其职,但在目前通说的视域中,参与类型除担负划定处罚范围的功能外,还要使其与量刑轻重对应,亦即使得参与类型与参与程度的功能设定相混淆。犯罪事实支配理论正是此一认识的集中体现:犯罪事实支配理论本属界定犯罪参与类型的标准,但界定的结果却是以所谓的“参与程度”即支配力的高低作为区隔的标准。参与类型与参与程度存有功能设置上的差异是符合事物本然的看法,一个人的行为是否直接符合构成要件与他在法益侵害实现过程中所起的作用本来就没有必然的对应关系,通说在违背此一认知的前提下,不得不在清晰犯罪参与类型与保障罪刑均衡之间左右摇摆,当两者发生冲突时,后者的价值追求必然获得优先地位,而付出的代价就是对基本立场的违反,此一矛盾冲突贯穿在整个通说所坚持的犯罪参与论中,而造成上述恶果的根源即在于此。
三、间接正犯概念之中国命运
间接正犯的概念不仅在大陆法系刑法学界具有广泛的市场,而且亦为我国刑法学者广泛接受,我国刑法学者对间接正犯的研究大体也经历了上述认识轨迹,只不过,对其所遮蔽的逻辑隐忧则欠缺认识,由于我国刑法规定的特殊性,就此问题需要结合我国立法规定单独进行研讨。