首先,在正犯、共犯区分理论中不能再采纳犯罪事实支配论,而应选择形式客观理论作为区分正犯、共犯的标准。如前文所述,犯罪事实支配论完全混淆了参与类型与参与程度的功能设置,将参与类型与参与程度并列,因此,将某些利用他人间接实现构成要件的情形论以正犯就不可避免,此举势必与限制正犯体系的基本立场相左;只有形式客观理论坚持直接实现构成要件之人才是正犯,间接实现构成要件的则为共犯,如此就将参与类型的设置功能单纯化,从而与限制正犯体系相契合。
其次,限制正犯体系下,正犯因为直接实现构成要件,其可罚性显而易见,而共犯由于是利用他人实现构成要件,因此其可罚性的正当根据必须附隶于正犯的主行为之上,亦即共犯的从属性必须坚持。只不过在共犯从属程度问题上必须再行斟酌:严格从属性说将导致现阶段讨论的间接正犯类型无法入罪,因此不可取,目前争论的焦点在于限制从属性与最小从属性两种学说。这两者之间的关键区别在于是否承认“违法的相对性”,前者依据“违法的连带作用、责任的个别作用”提出违法性可以连带实现,所以,形成正犯违法则共犯必违法、正犯合法则共犯必合法的观念;而后者的核心则在于不仅承认责任的个别化,也肯定违法的相对性,亦即无法依据正犯的违法性推导出共犯的违法性,反之亦然,逻辑推论的结果即是共犯所从属的正犯行为只要符合构成要件即可,而不必一定要具有违法性。通说虽然采纳限制从属性说,但仍存在诸多问题:其一,利用他人欠缺违法性的行为实现构成要件的间接正犯类型无法得到认定。由于被利用者欠缺违法性,利用者不成立共犯,但根据形式客观理论又不属于正犯,如此的结论就是必须再维持间接正犯的概念,但此一结论与限制正犯体系立场相悖,我们维持逻辑体系的一致性的努力将“前功尽弃”;其二,回归事物的本然,限制从属性的说法并不具有合理性。因为,通说既然承认利用他人的合法行为实现构成要件的行为是犯罪(间接正犯),就说明利用者是具备违法性的,被利用者是否具有违法性并不能左右利用者违法性的判断。如教唆他人实施正当防卫以杀死自己仇人的场合,即使采纳限制从属性说,也不认为教唆者不成立犯罪,只是不成立教唆犯而成立间接正犯而已,但无论是教唆犯还是间接正犯,其成立犯罪一定是以具备违法性为前提的。换言之,即使按照通说的逻辑思维,对于违法性的判断也是要就个人的情形进行独立判断的,违法性的判断根本无法从属。其实,从事物的本然属性也完全可以得出这样的结论:如果违法性不是就行为人本人的情况进行独立判断,我们就无法解释,为什么同样一件事情,在被利用者的角度上的价值判断是合法的,到了利用者的角度上的价值判断却变成是不合法的。{14}
如果按照最小从属性说的逻辑,若成立共犯并不要求正犯具有违法性,则教唆医师实施正当外科手术的行为、教唆家长对子女实施正当惩戒的行为是否也会成立犯罪?[12]其实,来自通说的上述疑虑并不成立。因为,既然在最小从属性说之下,违法与责任都是个别判断的,那么就教唆或者帮助者而言,虽然在正犯具备构成要件符合性时可以肯定在构成要件符合性层面上二者成立共犯,但教唆者、帮助者是否成立犯罪,还需进行违法性与有责性的过滤,因此,并不会造成不当的扩大处罚范围的后果。在最小从属性说之下,之前讨论的间接正犯均成立共犯,在量刑时即可按照其在共同犯罪中所起的作用论以主犯或者从犯。
在形式客观理论与共犯最小从属性说之下,间接正犯已无存在的余地,唯有如此,才能保证限制正犯体系立场的一贯性。也因此,间接正犯概念无论在大陆法系刑法学界还是在我国刑法学理论中均无存在的必要。